以下文章來源于法大保
2013年3月8日，原中國保監(jiān)會對某保險公司A下發(fā)《監(jiān)管函》，載明某保險公司A償付能力充足率為132.02%，屬于償付能力充足Ⅰ類公司，依照《保險公司償付能力管理規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，采取以下監(jiān)管措施：“自本監(jiān)管函發(fā)文之日起，暫停你公司增設(shè)分支機構(gòu)?！?/span>
2019年4月1日，原中國銀保監(jiān)會對某保險公司B下發(fā)《監(jiān)管意見》，載明經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)，某保險公司B在向中國保險統(tǒng)計信息系統(tǒng)報送監(jiān)管統(tǒng)計數(shù)據(jù)時漏報業(yè)務(wù)類科目數(shù)據(jù)，依據(jù)《中華人民共和國保險法》及《保險統(tǒng)計管理規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)提出以下監(jiān)管要求：“你公司在完成數(shù)據(jù)補報后，應(yīng)立即整改監(jiān)管數(shù)據(jù)報送中存在的問題……你公司應(yīng)自本監(jiān)管意見發(fā)文之日起15日內(nèi)將整改情況報告我會?！?
2022年 4月 2日，原中國銀保監(jiān)會對某保險公司C下發(fā)《行政監(jiān)管措施決定書》，載明經(jīng)非現(xiàn)場監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，某保險公司C存在超范圍進行債券投資的合規(guī)問題，依據(jù)《保險法》《保險資金運用管理辦法》《關(guān)于加強和改進保險資金運用比例監(jiān)管的通知》等法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，決定對某保險公司C采取如下監(jiān)管措施：“你公司應(yīng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，及時整改超范圍投資問題，調(diào)整相關(guān)負(fù)責(zé)人及管理人員，采取有效措施化解相關(guān)投資風(fēng)險，確保持續(xù)符合我會有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，并在接到行政監(jiān)管措施決定書之日5個工作日內(nèi)向我會報送整改報告”。
根據(jù)公開渠道披露，國家金融監(jiān)管總局（原中國保監(jiān)會、原中國銀保監(jiān)會）自2013年起開始在其官網(wǎng)公布下發(fā)的《監(jiān)管函》，2019年期間曾短暫的披露過兩個關(guān)于某保險公司的《監(jiān)管意見》，隨后改稱《行政監(jiān)管措施決定書》，以上均放置在國家金融監(jiān)管總局官網(wǎng)【政務(wù)信息】欄下的【行政監(jiān)管措施】項下，與【行政許可】、【行政處罰】并列。
那么，行政監(jiān)管措施究竟是什么呢？如何應(yīng)對保險行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的行政監(jiān)管措施呢？
索引
一、行政監(jiān)管措施的溯源
2002年
2003年
2005年
2008年
二、行政監(jiān)管措施的法律性質(zhì)
行政監(jiān)管措施≠行政處罰
行政監(jiān)管措施≠行政強制措施
三、行政監(jiān)管措施的實施現(xiàn)狀和規(guī)制
中國證監(jiān)會
國家金融監(jiān)管總局（原保監(jiān)會、原中國銀保監(jiān)會）
四、行政監(jiān)管措施的司法審查
朱某甲訴中航三鑫股份有限公司等證券虛假陳述糾紛案
寧波隨車寶網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與中國保險監(jiān)督管理委員會寧波監(jiān)管局、浙商財產(chǎn)保險股份有限公司寧波中心支公司案
五、問題與建議
前文回顧
三
行政監(jiān)管措施的實施現(xiàn)狀和規(guī)制
中國證監(jiān)會
前文提及，雖然尚無立法，但中國證監(jiān)會曾嘗試通過部門規(guī)章對證券期貨市場的行政監(jiān)管措施實施予以規(guī)制。
《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》（證監(jiān)發(fā)〔2008〕158號）稱行政監(jiān)管措施為“監(jiān)督管理措施”，并將其區(qū)分為法律、行政法規(guī)規(guī)定的監(jiān)督管理措施和中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的監(jiān)督管理措施，具體包括以下類型：
《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》同時明確了除責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說明、責(zé)令參加培訓(xùn)、責(zé)令定期報告和臨時接管之外，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)至少提前10個工作日將擬采取措施的類別和事實、理由、依據(jù)等內(nèi)容書面告知當(dāng)事人，實施后在對當(dāng)事人采取限制措施的期間內(nèi)，當(dāng)事人已經(jīng)符合解除限制條件的，實施機構(gòu)可以自行或者根據(jù)當(dāng)事人的申請，解除限制措施。
但很遺憾，除了上述簡要規(guī)定之外，各種行政監(jiān)管措施的實施程序中均沒有體現(xiàn)監(jiān)管對象的程序參與權(quán)，監(jiān)管對象只能被動地接受處理，未被賦予陳述、申辯意見乃至要求舉行聽證、提起行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利，與行政正當(dāng)程序的要求還存在著差距。
2020年3月27日，中國證監(jiān)會就關(guān)于就《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（征求意見稿）》公開征求意見，根據(jù)附件起草說明記載，本次征求意見稿修訂的主要目的一是為了適應(yīng)新的法律法規(guī)，修改監(jiān)督管理措施的種類，重申規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件不得設(shè)定監(jiān)督管理措施；二是明確程序要求，除責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說明、責(zé)令定期報告以外其他監(jiān)督管理措施的，應(yīng)當(dāng)履行事先告知程序，告知當(dāng)事人依法享有陳述、申辯以及要求舉行聽證等權(quán)利，監(jiān)督管理措施決定書應(yīng)當(dāng)載明不服監(jiān)督管理措施的，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；三是規(guī)定實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為或風(fēng)險隱患后及時采取監(jiān)督管理措施，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再采取監(jiān)督管理措施。
上述征求意見稿可以說是很好的回應(yīng)了《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》存在的問題，標(biāo)志著行政執(zhí)法理念的進步，但不知為何卻遲遲未能真正出臺，《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》仍為現(xiàn)行有效的規(guī)定。
國家金融監(jiān)管總局（原保監(jiān)會、原中國銀保監(jiān)會）
保險監(jiān)管方面，情況有所不同。在規(guī)定層面上，保險監(jiān)管機構(gòu)并未制定統(tǒng)一的規(guī)章或規(guī)范性文件對保險行政監(jiān)管措施實施予以規(guī)制，保險監(jiān)管機構(gòu)及其派出機構(gòu)可以采取的行政監(jiān)管措施的種類和范圍，散見在各個監(jiān)管規(guī)定之中，例如：
2010年，原中國保監(jiān)會在對《中國保險監(jiān)督管理委員會行政處罰程序規(guī)定》修訂時要求，案件調(diào)查終結(jié)后，案件調(diào)查部門認(rèn)為需要予以行政處罰的，應(yīng)當(dāng)將案件卷宗材料一并移交案件審理部門，案件審理部門應(yīng)當(dāng)從調(diào)查程序、違法事實認(rèn)定、行為定性、證據(jù)采信、處罰種類與幅度等方面對案件進行審理，認(rèn)為“雖構(gòu)成行政違法但情節(jié)輕微可不予行政處罰，需要采取非行政處罰監(jiān)管措施的”，可以交由案件調(diào)查部門處理，不再進入行政處罰適用的權(quán)利告知、聽證等程序。
原中國保監(jiān)會與原中國銀監(jiān)會合并之后出臺了《中國銀保監(jiān)會行政處罰辦法》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2020年第8號）完全刪除了以上規(guī)定，轉(zhuǎn)而在《中國銀保監(jiān)會現(xiàn)場檢查辦法（試行）》《保險公司非現(xiàn)場監(jiān)管暫行辦法》中規(guī)定，監(jiān)管機構(gòu)在現(xiàn)場或非現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)保險機構(gòu)違反法律法規(guī)、審慎經(jīng)營規(guī)則的，有權(quán)依法采取監(jiān)管措施，但未就行政監(jiān)管措施的實施程序進行進一步明確，截至本文撰寫之日，也未見出臺其他部門規(guī)章或規(guī)范性文件予以明確。
《中國銀保監(jiān)會現(xiàn)場檢查辦法（試行）》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2019年第7號）第五十條 銀保監(jiān)會及其派出機構(gòu)在檢查中發(fā)現(xiàn)被查機構(gòu)存在違反法律法規(guī)、審慎經(jīng)營規(guī)則和償付能力監(jiān)管規(guī)則等情形的，應(yīng)當(dāng)依法采取《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國保險法》規(guī)定的監(jiān)管措施。
《保險公司非現(xiàn)場監(jiān)管暫行辦法》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令〔2022〕3號）第二十六條 監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)保險公司違反法律法規(guī)或有關(guān)監(jiān)管規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，并依法采取監(jiān)管措施和實施行政處罰。
令人意外的是，經(jīng)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，原中國銀保監(jiān)會部分監(jiān)管分局出臺了行政監(jiān)管措施暫行規(guī)定或者操作規(guī)程，例如原山東銀保監(jiān)局于2022年6月1日下發(fā)了《監(jiān)管強制措施實施程序暫行規(guī)定》（魯銀保監(jiān)規(guī)〔2022〕2號，以下簡稱“《山東省銀保監(jiān)監(jiān)管強制措施規(guī)定》”）。該規(guī)定的制定法律依據(jù)是“《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國保險法》等法律法規(guī)規(guī)定”，規(guī)定所稱保險公司監(jiān)管強制措施包括責(zé)令停止使用保險條款和保險費率、責(zé)令增加資本金、辦理再保險、限制業(yè)務(wù)范圍、限制向股東分紅等。
《監(jiān)管強制措施實施程序暫行規(guī)定》（魯銀保監(jiān)規(guī)〔2022〕2號）第二條 本規(guī)定所稱監(jiān)管強制措施是指《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條和《中華人民共和國保險法》第一百三十六條、第一百三十八條、第一百三十九條、第一百五十一條規(guī)定的相關(guān)監(jiān)管強制措施。
銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)管強制措施主要有：（一）責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)開辦新業(yè)務(wù)；（二）限制分配紅利和其他收入；（三）限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；（四）責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；（五）責(zé)令調(diào)整董事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；（六）停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機構(gòu)。
保險公司監(jiān)管強制措施主要有：（一）責(zé)令停止使用保險條款和保險費率，限期修改；禁止申報新的保險條款和保險費率；（二）責(zé)令增加資本金、辦理再保險；（三）限制業(yè)務(wù)范圍；（四）限制向股東分紅；（五）限制固定資產(chǎn)購置或者經(jīng)營費用規(guī)模；（六）限制資金運用的形式、比例；（七）限制增設(shè)分支機構(gòu)；（八）責(zé)令拍賣不良資產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓保險業(yè)務(wù)；（九）限制董事、監(jiān)事、高級管理人員的薪酬水平；（十）限制商業(yè)性廣告；（十一）責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)；（十二）責(zé)令調(diào)整負(fù)責(zé)人及有關(guān)管理人員；（十三）限制股東權(quán)利、責(zé)令股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
《山東省銀保監(jiān)監(jiān)管強制措施規(guī)定》要求實施行政監(jiān)管措施，按照調(diào)查、審查、告知、決定程序進行，當(dāng)事人對監(jiān)管強制措施有異議的，有權(quán)提交書面陳述、申辯意見，當(dāng)事人對監(jiān)管強制措施決定不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。但或許是因為缺乏上位法支持，該規(guī)定沒有聽證程序相關(guān)規(guī)定。
原中國銀保監(jiān)會廈門監(jiān)管局印發(fā)的《廈門銀保監(jiān)局監(jiān)管強制措施操作規(guī)程》與《山東省銀保監(jiān)監(jiān)管強制措施規(guī)定》規(guī)定的行政監(jiān)管措施類型不盡一致，其他規(guī)定內(nèi)容基本相同。
《廈門銀保監(jiān)局監(jiān)管強制措施操作規(guī)程》（廈銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕141號） 第三條 本規(guī)程所稱監(jiān)管強制措施是指《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條和《保險法》相關(guān)條款所規(guī)定的八類措施，具體包括：（一）責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)開辦新業(yè)務(wù)；（二）限制分配紅利和其他收入；（三）限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；（四）責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；（五）責(zé)令調(diào)整董事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；（六）停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機構(gòu)；（七）責(zé)令停止使用保險條款和保險費率；（八）根據(jù)法律規(guī)定采取的其他監(jiān)管強制措施。
在實務(wù)層面上，保險監(jiān)管的執(zhí)法實踐比監(jiān)管規(guī)定先行一步。通過翻閱國家金融監(jiān)督管理總局網(wǎng)站披露的歷年行政監(jiān)管措施決定文件，大致可以看出2013年至2018年期間，行政監(jiān)管措施均以《監(jiān)管函》形式下發(fā)，主要內(nèi)容一般是明確下發(fā)對象、發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題、具體的監(jiān)管措施以及時限要求，自2019年起，改稱《行政監(jiān)管措施決定書》，并對于一些諸如“禁止備案新的保險條款和保險費率”、“不得新增其他金融資產(chǎn)投資”、“調(diào)整相關(guān)負(fù)責(zé)人及管理人員”等內(nèi)容的行政監(jiān)管措施要求，直接載明“當(dāng)事人如不服上述決定，可以在收到本決定書之日起六十日內(nèi)向中國銀保監(jiān)會申請行政復(fù)議，也可以在收到本決定書之日起六個月內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。復(fù)議、訴訟期間上述決定不停止執(zhí)行”，給予了當(dāng)事人一定的程序權(quán)利保障。
綜合審視我國行政監(jiān)管措施實施現(xiàn)狀，一方面行政監(jiān)管措施種類、范圍具有不斷擴張之勢，另一方面行政監(jiān)管措施法律法規(guī)尚有待更新、完善。行政監(jiān)管措施既可以直接以“措施”指稱、也可以指稱為“監(jiān)管措施”、“監(jiān)督管理措施”、還有“非行政處罰監(jiān)管措施”、“審慎監(jiān)管措施”、“監(jiān)管強制措施”、“特別監(jiān)管措施”等稱呼，行政監(jiān)管措施的實施程序并不清晰，監(jiān)管對象陳述、申辯、聽證的權(quán)利缺乏制度保障，這一現(xiàn)狀給司法審查帶來了不小的壓力。
四
行政監(jiān)管措施的司法審查
朱某甲訴中航三鑫股份有限公司等證券虛假陳述糾紛案（（2019）粵03民初2031號、 深圳市中級人民法院2020年度全市法院典型案例）
2018年3月20日，深圳證監(jiān)局作出（2018）29號《采取責(zé)令改正措施的決定》，認(rèn)定B公司及其控股子公司甲公司存在以下問題：一、甲公司2016年遞延所得稅資產(chǎn)確認(rèn)審慎性不足……三、對外擔(dān)保未按規(guī)定履行審批程序及披露。四、公司內(nèi)幕信息知情人登記不完整。據(jù)此，深圳證監(jiān)局決定對B公司采取責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施。2018年4月20日，B公司向深圳證監(jiān)局提交《整改報告》稱已完成整改。
2018年4月27日，B公司股票收盤價為6.19元，其所在的裝修裝飾板塊收盤為1313.53點，深證成指收盤為10324.47點。至涉案行為的基準(zhǔn)日2018年8月7日，B公司股票收盤價為4.83元，其所在的裝修裝飾板塊收盤為1084.49點，深證成指收盤為8674.03點。
原告朱某系普通投資者，自2017年至2018年期間，購入并賣出部分B公司股票，后以被告B公司虛假陳述致其損失為由提起訴訟，要求賠償其損失。被告抗辯稱本案未經(jīng)過行政處罰，不符合司法解釋規(guī)定的證券虛假陳述侵權(quán)案件受理前置條件，請求駁回原告起訴或訴訟請求。
深圳市中級人民法院認(rèn)為本案爭議焦點之一是深圳證監(jiān)局對三被告采取監(jiān)管措施行為性質(zhì)及法院應(yīng)否受理朱某甲的起訴。
最終法院審理認(rèn)為深圳證監(jiān)局作出的《采取責(zé)令改正措施的決定》是行政監(jiān)管措施，并非行政處罰。理由是，從深圳證監(jiān)局的文號來看，其出具的均是行政監(jiān)管措施決定書，也即深圳證監(jiān)局對三被告采取的是行政監(jiān)管措施。根據(jù)證監(jiān)會《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》第二條的規(guī)定“中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)實施法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的監(jiān)督管理措施，適用本辦法。但實施證券期貨市場禁入、行政處罰以及采取風(fēng)險處置措施等執(zhí)法活動，不適用本辦法?！?span style="color:#071FB2;">從該條內(nèi)容來看，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)采取的監(jiān)督管理措施，是與市場禁入、行政處罰等執(zhí)法活動并列且各不相同的管理行為，在無相反證據(jù)予以佐證的情況下，不能將監(jiān)督管理措施認(rèn)定為行政處罰。
寧波隨車寶網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與中國保險監(jiān)督管理委員會寧波監(jiān)管局、浙商財產(chǎn)保險股份有限公司寧波中心支公司案（(2018)浙02行終288號）
2016年9月18日，被上訴人寧波保監(jiān)局向?qū)幉?/span>浙商財險作出甬保監(jiān)管函〔2016〕9號《中國保監(jiān)會寧波監(jiān)管局監(jiān)管函》（以下簡稱《監(jiān)管函》），載明“2016年7月至8月，我局對你公司與隨車寶互聯(lián)網(wǎng)平臺的業(yè)務(wù)合作進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)你公司存在與無資質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)運營平臺開展業(yè)務(wù)合作……現(xiàn)對你公司提出以下監(jiān)管要求：一、立即停止與隨車寶平臺相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)，在相關(guān)問題整改完成之前，不得與其開展互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)合作……”
上訴人寧波隨車寶網(wǎng)絡(luò)科技有限公司上訴稱……被上訴人寧波保監(jiān)局作出直接影響上訴人權(quán)利義務(wù)的《監(jiān)管函》卻沒有主動告知上訴人有關(guān)情況，沒有保障上訴人的陳述申辯權(quán)，嚴(yán)重違反正當(dāng)程序原則。請求法院撤銷被告寧波保監(jiān)局作出《監(jiān)管函》的行政行為。
最終法院經(jīng)審理駁回了上訴人訴訟請求。法院認(rèn)為，關(guān)于被訴《監(jiān)管函》的性質(zhì)問題，根據(jù)《中國保險監(jiān)督管理委員會辦公廳〈關(guān)于規(guī)范監(jiān)管意見書、監(jiān)管建議書等監(jiān)管文書的通知〉》（保監(jiān)廳發(fā)〔2006〕49號）文件明確，出具監(jiān)管函是監(jiān)管機構(gòu)在行政處罰之外，行使監(jiān)管權(quán)的一種方式，是對監(jiān)管對象存在問題的一種提醒或警示。因此，被上訴人作出被訴《監(jiān)管函》的行為并非行政處罰行為。但因《監(jiān)管函》中的第一項監(jiān)管要求的內(nèi)容是立即停止與隨車寶平臺相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)，在相關(guān)問題整改完成之前，不得與其開展互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)合作。該內(nèi)容對上訴人的權(quán)益產(chǎn)生了實際影響，故屬于可訴的行政行為。根據(jù)《監(jiān)管辦法》第二十四條第（七）項的規(guī)定，被上訴人寧波保監(jiān)局有權(quán)責(zé)令被上訴人寧波浙商財險進行整改……相關(guān)行政處理決定符合法律規(guī)定。
就行政行為合理性而言，法院認(rèn)為，金融行業(yè)的行政管理相較于一般其他的行政管理領(lǐng)域具有特殊性，專業(yè)程度和審慎程度更高。作為保險監(jiān)管三支柱的一個組成部分——市場行為監(jiān)管，不僅對保險公司條款、費率等事項進行監(jiān)管，也對保險銷售行為和銷售渠道進行精細(xì)化監(jiān)管。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的影響下……一旦非法互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)得不到有效控制，造成的金融風(fēng)險和社會影響將無可挽回。故，對互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)風(fēng)險的的預(yù)防控制不同于一般行業(yè)的監(jiān)管，應(yīng)與風(fēng)險傳遞的便捷性與社會危害的可能性相匹配。本案中……寧波浙商財險與上訴人的合作存在巨大的潛在經(jīng)營風(fēng)險，極有可能損害廣大保險消費者的合法權(quán)益。因此，被上訴人寧波保監(jiān)局作出《監(jiān)管函》，要求在相關(guān)問題整改完成之前寧波浙商財險停止與上訴人的合作是妥當(dāng)?shù)摹?
按照正當(dāng)程序的基本要求，行政機關(guān)在作出對行政管理相對人、利害關(guān)系人不利的行政決定之前，應(yīng)當(dāng)告知并給予其陳述和申辯的機會。在案證據(jù)顯示，被上訴人寧波保監(jiān)局所進行的調(diào)查過程中，上訴人……通過向被上訴人寧波保監(jiān)局電話咨詢、接受被上訴人寧波保監(jiān)局調(diào)查等形式直接參加了案件調(diào)查過程，此外還通過向被上訴人寧波保監(jiān)局寄送相關(guān)書面材料，表達了自己的訴求并陳述了平臺相關(guān)操作流程及該平臺合規(guī)的理由，比較充分地發(fā)表了自己的意見。而在《監(jiān)管函》作出后，被上訴人寧波保監(jiān)局亦第一時間約談了上訴人相關(guān)人員，明確告知其《監(jiān)管函》的相關(guān)內(nèi)容，上述一系列操作基本符合正當(dāng)程序的要求。被上訴人寧波保監(jiān)局未將《監(jiān)管函》向上訴人進行送達，僅通過口頭形式告知，存在不足，一審法院對比已予以指正，本院予以確認(rèn)。故上訴人關(guān)于被訴行政行為違反正當(dāng)程序的主張，本院不予采信。
窺一斑而見全豹。上述案件中，人民法院均直接援引監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)章、規(guī)范性文件認(rèn)定行政監(jiān)管措施不屬于行政處罰。尤其在寧波隨車寶網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與原中國保監(jiān)會寧波監(jiān)管局、浙商財險寧波中心支公司案中，法院關(guān)于金融穩(wěn)定和程序正當(dāng)性的說理比較充分的顯示了我國司法機關(guān)在此類案件中的考量。在維護金融穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風(fēng)險、推動金融市場健康有序發(fā)展之重任同時在肩的情況下，人民法院面對監(jiān)管機構(gòu)作為被告，往往會再三思量審判結(jié)果可能帶來的社會影響，從而趨于謹(jǐn)慎、自我克制的立場。
五
問題與建議
行政監(jiān)管措施的誕生是應(yīng)為了適應(yīng)金融監(jiān)管的特殊性和復(fù)雜性，發(fā)揮及時矯正功能，防范風(fēng)險傳遞，但是若其缺乏規(guī)制，將極易被濫用，不僅監(jiān)管對象的權(quán)益無法得到應(yīng)有的保障，最終也會使監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)威受到質(zhì)疑，執(zhí)法效果邊際遞減。針對本文分析問題，筆者有如下建議：
建議一：統(tǒng)一行政監(jiān)管措施的名稱
目前不僅是不同監(jiān)管體系中對行政監(jiān)管措施的指稱不一致，同一監(jiān)管體系中關(guān)于行政監(jiān)管措施的指稱也是五花八門，“措施”、“監(jiān)管措施”、“監(jiān)督管理措施”、“非行政處罰監(jiān)管措施”、“審慎監(jiān)管措施”、“監(jiān)管強制措施”、“特別監(jiān)管措施”等稱呼，都可能在指行政監(jiān)管措施。名稱是人們識別和歸類某一行為或措施的最基本、也是最重要的方法，名稱不統(tǒng)一，行政監(jiān)管措施極易散佚在法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件之中，對其規(guī)制也就無從談起。
同樣的，行政監(jiān)管措施名稱統(tǒng)一之后，其具體措施名稱也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，有學(xué)者統(tǒng)計我國證券監(jiān)管措施多達114種，其中監(jiān)管談話、談話提醒、談話、出具警示函、出具監(jiān)管關(guān)注函等均列為不同種類，帶來的困擾顯而易見。
建議二：明確行政監(jiān)管措施的適用程序
程序正當(dāng)是現(xiàn)代法治的核心，也是依法行政的保障。實現(xiàn)程序正當(dāng)，就要確保“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”原則的實現(xiàn)。在這一方面，2020年《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（征求意見稿）》以及現(xiàn)行的《山東省銀保監(jiān)監(jiān)管強制措施規(guī)定》均作出了有益的嘗試。
因此，建議在監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部區(qū)分有權(quán)查處行政監(jiān)管措施和有權(quán)審核并最終批準(zhǔn)對監(jiān)管對象采取行政監(jiān)管措施的部門；同時采取行政監(jiān)管措施應(yīng)當(dāng)履行事先告知程序，告知監(jiān)管對象依法享有陳述、申辯以及要求舉行聽證的權(quán)利；行政監(jiān)管措施實施后，對于暫停開展新業(yè)務(wù)等措施應(yīng)當(dāng)明確行政監(jiān)管措施的解除程序；最后，行政監(jiān)管措施既然以及時矯正為目的，違規(guī)行為若在一定期限內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，不宜再采取行政監(jiān)管措施。
建議三：強化行政監(jiān)管措施的救濟途徑
救濟途徑的廣泛性和有效性是一個國家法律文明的集中體現(xiàn)。救濟具有雙重性，它既是權(quán)利主體所取得的合法權(quán)利之一，又是其他權(quán)利實現(xiàn)的保障，故法諺云：“無救濟則無權(quán)利”。
對于行政監(jiān)管措施的救濟，雖然監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法實踐較之法律法規(guī)已經(jīng)先行一步，給予了當(dāng)事人一定的權(quán)利保障，也有部分人民法院肯定了其可訴性，但相比其他行政行為，行政監(jiān)管措施進入行政復(fù)議、行政訴訟的情況少之有少，實質(zhì)性的討論其合法性、適當(dāng)性的更是鳳毛麟角，對行政監(jiān)管措施的救濟需要開先河一案。
建議四：充實行政監(jiān)管措施的法律依據(jù)
上述三個建議要得到落實，終歸需要立法支持。目前我國行政監(jiān)管措施缺乏法律、法規(guī)層面的依據(jù)，部門規(guī)章層面的規(guī)定單一且陳舊，亟待更新，監(jiān)管分局的規(guī)定缺少上位法支持，還存在一些以規(guī)范性文件形式設(shè)定行政監(jiān)管措施的情況。如果立法短時間內(nèi)難以一蹴而就的話，建議先基于金融分類監(jiān)管的現(xiàn)狀，在各個監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)部先行統(tǒng)一，制定部門規(guī)章明確行政監(jiān)管措施的種類、范圍、實施方式、監(jiān)管對象權(quán)利救濟等內(nèi)容，以實踐反哺立法，以立法促進執(zhí)法。
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