2013年3月8日，原中國保監(jiān)會對某保險公司A下發(fā)《監(jiān)管函》，載明某保險公司A償付能力充足率為132.02%，屬于償付能力充足Ⅰ類公司，依照《保險公司償付能力管理規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，采取以下監(jiān)管措施：“自本監(jiān)管函發(fā)文之日起，暫停你公司增設(shè)分支機構(gòu)。”

2019年4月1日，原中國銀保監(jiān)會對某保險公司B下發(fā)《監(jiān)管意見》，載明經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)，某保險公司B在向中國保險統(tǒng)計信息系統(tǒng)報送監(jiān)管統(tǒng)計數(shù)據(jù)時漏報業(yè)務(wù)類科目數(shù)據(jù)，依據(jù)《中華人民共和國保險法》及《保險統(tǒng)計管理規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)提出以下監(jiān)管要求：“你公司在完成數(shù)據(jù)補報后，應(yīng)立即整改監(jiān)管數(shù)據(jù)報送中存在的問題……你公司應(yīng)自本監(jiān)管意見發(fā)文之日起15日內(nèi)將整改情況報告我會。”

2022年 4月 2日，原中國銀保監(jiān)會對某保險公司C下發(fā)《行政監(jiān)管措施決定書》，載明經(jīng)非現(xiàn)場監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，某保險公司C存在超范圍進行債券投資的合規(guī)問題，依據(jù)《保險法》《保險資金運用管理辦法》《關(guān)于加強和改進保險資金運用比例監(jiān)管的通知》等法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，決定對某保險公司C采取如下監(jiān)管措施：“你公司應(yīng)嚴格按照法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定，及時整改超范圍投資問題，調(diào)整相關(guān)負責人及管理人員，采取有效措施化解相關(guān)投資風險，確保持續(xù)符合我會有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，并在接到行政監(jiān)管措施決定書之日5個工作日內(nèi)向我會報送整改報告”。

根據(jù)公開渠道披露，國家金融監(jiān)管總局（原中國保監(jiān)會、原中國銀保監(jiān)會）自2013年起開始在其官網(wǎng)公布下發(fā)的《監(jiān)管函》，2019年期間曾短暫的披露過兩個關(guān)于某保險公司的《監(jiān)管意見》，隨后改稱《行政監(jiān)管措施決定書》，以上均放置在國家金融監(jiān)管總局官網(wǎng)【政務(wù)信息】欄下的【行政監(jiān)管措施】項下，與【行政許可】、【行政處罰】并列。

那么，行政監(jiān)管措施究竟是什么呢？如何應(yīng)對保險行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的行政監(jiān)管措施呢？

索引

一、行政監(jiān)管措施的溯源

• 2002年

• 2003年

• 2005年

• 2008年

二、行政監(jiān)管措施的法律性質(zhì)

• 行政監(jiān)管措施≠行政處罰

• 行政監(jiān)管措施≠行政強制措施

三、行政監(jiān)管措施的實施現(xiàn)狀和規(guī)制

• 中國證監(jiān)會

• 國家金融監(jiān)管總局（原保監(jiān)會、原中國銀保監(jiān)會）

四、行政監(jiān)管措施的司法審查

• 朱某甲訴中航三鑫股份有限公司等證券虛假陳述糾紛案

• 寧波隨車寶網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與中國保險監(jiān)督管理委員會寧波監(jiān)管局、浙商財產(chǎn)保險股份有限公司寧波中心支公司案

五、問題與建議

一

行政監(jiān)管措施的溯源

 2002年

2002年4月25日，《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕31號）提出：“……行政處罰委員會認為違法行為不成立或雖構(gòu)成違法但依法不予處罰，應(yīng)當采取非行政處罰性監(jiān)管措施的，由法律部根據(jù)行政處罰委員會的《審理意見》交由有關(guān)部室處理……對行政處罰委員會認為應(yīng)當進行行政處罰的案件，法律部根據(jù)行政處罰委員會的《審理意見》擬定《行政處罰決定書（稿）》，報會分管領(lǐng)導，建議進入告知、聽證程序”。

但事實上，行政監(jiān)管措施的應(yīng)用實際應(yīng)更早，根據(jù)中國證監(jiān)會官網(wǎng)披露，中國證監(jiān)會通過《中國證監(jiān)會責令整改通知書》（證監(jiān)責改字[2002]1號）【1】對某基金管理公司采取了包括通報批評和責令整改在內(nèi)的監(jiān)管措施，該文件下發(fā)日期早于上述通知發(fā)文日期。

《商業(yè)銀行法》（1995）第六十四條 商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，中國人民銀行可以對該銀行實行接管。接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化。

《保險法》（1995）第一百零八條 保險公司未按照本法規(guī)定提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項準備金，或者未按照本法規(guī)定辦理再保險，或者嚴重違反本法關(guān)于資金運用的規(guī)定的，由金融監(jiān)督管理部門責令該保險公司采取下列措施限期改正：（一）依法提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項準備金；（二）依法辦理再保險；（三）糾正違法運用資金的行為；（四）調(diào)整負責人及有關(guān)管理人員。

有學者提出【2】，我國1995年制定的《商業(yè)銀行法》《保險法》規(guī)定了責令改正、責令提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項準備金、辦理再保險、調(diào)整負責人、停業(yè)整頓、接管和撤銷等措施，不同于《中華人民共和國行政處罰法》（1996）規(guī)定的行政處罰的種類，是為我國金融法領(lǐng)域中行政監(jiān)管措施的肇始，而真正的濫觴則是對美國金融監(jiān)管領(lǐng)域非正式監(jiān)管措施和及時矯正措施的移植。

美國《1978年金融機構(gòu)管制和利率控制法》要求成立聯(lián)邦金融機構(gòu)審查理事會(FFIEC)，統(tǒng)一對幾乎所有金融機構(gòu)進行審查，《1989年金融機構(gòu)改革、恢復和加強法》(FIRREA)在聯(lián)邦金融機構(gòu)審查理事會下建立了評估委員會，對于問題銀行，監(jiān)管機構(gòu)可采取非正式的和正式的整改措施。非正式的監(jiān)管行動包括：道義勸告，監(jiān)管機構(gòu)要求提供銀行董事會決議、銀行承諾書、諒解備忘錄和其他形式的銀行與貨幣監(jiān)理署之間的旨在促進銀行穩(wěn)健經(jīng)營的書面交流文件。【3】

及時矯正措施(PCA)是指根據(jù)金融機構(gòu)自有資本比率的實際狀況，將金融機構(gòu)進行評級、 分類，并采取相應(yīng)的矯正措施，敦促其達到規(guī)定的自有資本金比率的一種監(jiān)管方法。美國《1991年聯(lián)邦存款保險公司改進法》(FDICIA)依據(jù)資本充足率將銀行劃分為五個等級，并授權(quán)聯(lián)邦銀行監(jiān)管部門對不同級別的銀行采取差異化監(jiān)管，例如當某銀行的資本水平降至第三級時，監(jiān)管機構(gòu)便會加強監(jiān)管強度，要求其減少或停止紅利、股息和管理費的支付，限制其資產(chǎn)的增長，如其建立分支機構(gòu)、合并以及從事新的業(yè)務(wù)則必須獲得監(jiān)管機構(gòu)的批準等。【4】

2003年

2003年12月27日，《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2003）雖然未直接使用“行政監(jiān)管措施”或“監(jiān)管措施”措辭，但其在第三十七條規(guī)定的國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或其派出機構(gòu)有權(quán)對違反審慎經(jīng)營規(guī)則的銀行業(yè)金融機構(gòu)采取責令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準開辦新業(yè)務(wù)、限制分配紅利和其他收入、限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等措施，與美國《1991年聯(lián)邦存款保險公司改進法》(FDICIA) 授權(quán)聯(lián)邦銀行監(jiān)管部門有權(quán)采取及時矯正措施等規(guī)定如出一轍。

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2003）第三十七條 銀行業(yè)金融機構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)應(yīng)當責令限期改正；逾期未改正的，或者其行為嚴重危及該銀行業(yè)金融機構(gòu)的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶合法權(quán)益的，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)負責人批準，可以區(qū)別情形，采取下列措施：(一)責令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準開辦新業(yè)務(wù)；(二)限制分配紅利和其他收入；(三)限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；(四)責令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；(五)責令調(diào)整董事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；(六)停止批準增設(shè)分支機構(gòu)。

銀行業(yè)金融機構(gòu)整改后，應(yīng)當向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)提交報告。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)經(jīng)驗收，符合有關(guān)審慎經(jīng)營規(guī)則的，應(yīng)當自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的前款規(guī)定的有關(guān)措施。

2005年

2005 年 10 月修訂的《證券法》中首次出現(xiàn)了“監(jiān)管措施”一詞?！蹲C券法》（2005修訂）第一百五十三條規(guī)定：“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施”。

全國人民代表大會關(guān)于2005年《中華人民共和國證券法(修訂草案)》的說明顯示，立法認為，“現(xiàn)行證券法對證券經(jīng)營機構(gòu)監(jiān)管的特殊性考慮不夠，監(jiān)管手段不足，影響監(jiān)管效率和效果。修訂草案參照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2003）規(guī)定，補充和完善了監(jiān)管措施，要求證券公司及其股東、實際控制人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送有關(guān)信息、資料……”。

2008年

2008年5月18日，中國證監(jiān)會在《服務(wù)改革創(chuàng)新，完善法律體系 促進資本市場持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展——2007年證券期貨市場法律制度建設(shè)綜述》【5】中指出：“積極探索具有及時矯正功能的非行政處罰性的監(jiān)管措施，及時防范和控制風險，制止和矯正違法行為，預(yù)防系統(tǒng)性風險的發(fā)生，兼顧公平與效率。目前，已形成了監(jiān)管談話、責令改正、出具警示函等一整套較成熟的監(jiān)督管理措施體系?！?

因此追溯來看，行政監(jiān)管措施由來已久，是為了適應(yīng)金融監(jiān)管的復雜性和特殊性，冀以通過迅速采取行動實現(xiàn)及時制止和矯正違法行為、避免更大風險傳遞的目標，彌補了監(jiān)管手段的不足，提高了監(jiān)管效率，有利于保護社會公眾利益。但究其性質(zhì)和定位，卻始終缺乏法律層面上的直接依據(jù)，使其合法性和程序正當性受到質(zhì)疑。

二

行政監(jiān)管措施的法律性質(zhì)

行政監(jiān)管措施≠行政處罰

2001年12月，中國人民銀行下發(fā)銀發(fā)[2001]403號文件，取消時任華夏銀行廣州分行珠江支行行長唐某的金融機構(gòu)高級管理人員任職資格5年。唐某認為，取消金融機構(gòu)高級管理人員任職資格屬于行政處罰，中國人民銀行作出該行政處罰未聽取當事人的陳述和辯解，未告知其作出行政處罰的理據(jù)，未向其送達行政處罰決定書，違反了《行政處罰法》的規(guī)定，遂向中國人民銀行提起行政復議申請。中國人民銀行作出維持原處罰的復議決定，之后唐某又向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，訴請撤銷中國人民銀行的行政處罰并責成其賠償100萬元【6】。

本案的爭議焦點是，取消金融機構(gòu)高級管理人員任職資格是否屬于行政處罰?原被告雙方各執(zhí)一詞，中國人民銀行遂商請國務(wù)院法制辦公室作“立法解釋”，國務(wù)院法治辦公室為此作出了《對中國人民銀行關(guān)于〈金融違法行為處罰辦法〉有關(guān)問題的請示的復函》（國法函〔2002〕145號），認定上述取消金融機構(gòu)高級管理人員任職資格不屬于行政處罰，法院采納了復函意見，判決唐某敗訴。

本案之后，最高人民法院特別下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于參照國法函[2002]145號精神辦理有關(guān)金融行政案件的通知》（法函〔2002〕39號），要求各高級人民法院參照上述復函的精神辦理有關(guān)金融行政案件。

2002年4月25日，中國證監(jiān)會在其《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕31號）中重申，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)有權(quán)對尚不構(gòu)成違法行為或雖構(gòu)成違法但依法不予處罰的情形采取非行政處罰性監(jiān)管措施。

2006年6月12日，原中國保監(jiān)會通過《中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范監(jiān)管意見書、監(jiān)管建議書等監(jiān)管文書的通知》（保監(jiān)廳發(fā)〔2006〕49號）明確：“……出具監(jiān)管函是監(jiān)管機構(gòu)在行政處罰之外，行使監(jiān)管權(quán)的一種方式，是對監(jiān)管對象存在問題的一種提醒或警示。出具監(jiān)管函應(yīng)當同時具備以下兩個條件：（一）在現(xiàn)場檢查或者非現(xiàn)場監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)問題或者經(jīng)營風險及隱患，且有相應(yīng)證據(jù)予以證明；（二）對于發(fā)現(xiàn)的問題不足以實施行政處罰，或者目前的法律、法規(guī)、規(guī)章中對于該問題缺乏相應(yīng)的行政處罰規(guī)定。”

2008年12月12日，中國證監(jiān)會下發(fā)《證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法（試行）》（證監(jiān)發(fā)〔2008〕158號），規(guī)定了包括責令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、責令公開說明、責令定期報告、責令更換董事/監(jiān)事/高級管理人員或者限制其權(quán)利、撤銷任職資格、暫停核準新業(yè)務(wù)或者增設(shè)/收購營業(yè)性分支機構(gòu)申請等多項監(jiān)督管理措施，但實施行政處罰不適用上述辦法。

除此之外，根據(jù)目前中國證監(jiān)會、國家金融監(jiān)管總局網(wǎng)站公示的政務(wù)信息顯示，行政監(jiān)管措施未在行政處罰項下列示，而是與行政處罰并列對公眾披露。

故此，雖然行政監(jiān)管措施一直未能在法律、行政規(guī)章層面上驗明正身，但依賴于監(jiān)管機構(gòu)的自我闡釋，在目前我國的司法及監(jiān)管環(huán)境下認可其并非行政處罰的問題已然不大。

關(guān)于行政監(jiān)管措施和行政處罰的學理區(qū)分，有學者認為，行政處罰是一種制裁行為。它以損害違法者的自由、財產(chǎn)能力或其他利益為目的，具有最終處理的特征，而行政監(jiān)管措施的直接目的是敦促行政法義務(wù)的實現(xiàn)，具有臨時性和非終局性，雖然前者間接性的也能實現(xiàn)警示、督促之效果，但是客觀上，行政處罰措施一旦采取，就與行政法義務(wù)的實現(xiàn)與否、危害狀態(tài)是否仍舊存在相脫離，轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾闹撇谩?/strong>