董責(zé)險(xiǎn)，全稱(chēng)為董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險(xiǎn)（Directors and Officers Liability Insurance，簡(jiǎn)稱(chēng)“D&O保險(xiǎn)”，下稱(chēng)“董責(zé)險(xiǎn)”），是以董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員（下稱(chēng)“董監(jiān)高”）對(duì)公司及第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，也是上市公司治理的一個(gè)重要組成部分。起源于英美法系的董責(zé)險(xiǎn)制度，以董事及高級(jí)職員作為承保對(duì)象，在大陸法系以及中國(guó)的公司治理制度體系下，公司的監(jiān)事也被納入董責(zé)險(xiǎn)的承保對(duì)象。
伴隨新《證券法》的施行，我國(guó)董監(jiān)高的約束監(jiān)管機(jī)制迎來(lái)新的突破，董監(jiān)高所面臨的責(zé)任約束機(jī)制不斷強(qiáng)化，承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)逐漸升高，公司（包括上市公司與非上市公司）及董監(jiān)高對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)作為風(fēng)險(xiǎn)保障的需求不斷強(qiáng)化。
2023年12月29日，十四屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱(chēng)“新《公司法》”），于2024年7月1日起施行。新《公司法》首次以立法明文規(guī)定形式鼓勵(lì)公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，并要求投保公司的董事會(huì)向股東會(huì)報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容。
董責(zé)險(xiǎn)制度入法，從鼓勵(lì)、倡導(dǎo)角度積極回應(yīng)了市場(chǎng)需求，進(jìn)一步強(qiáng)化公司投保董責(zé)險(xiǎn)的重要性。為了提高公司治理水平，從適用范圍、保障主體到報(bào)批程序，新《公司法》在建立董責(zé)險(xiǎn)制度的同時(shí)，不斷擴(kuò)展與細(xì)化董監(jiān)高的責(zé)任，適用范圍上從上市公司擴(kuò)展到非上市公司，保障主體從獨(dú)立董事擴(kuò)展至全體董事，報(bào)批程序由股東大會(huì)批準(zhǔn)改為投保后報(bào)告股東會(huì)，不斷完備的董責(zé)險(xiǎn)制度設(shè)置在變換的商業(yè)環(huán)境中順勢(shì)而生。
一
董責(zé)險(xiǎn)制度立法化
第一百九十三條?公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險(xiǎn)。
公司為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)或者續(xù)保后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)向股東會(huì)報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容。
我國(guó)最早于2001年的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下稱(chēng)“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”）中提出“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”。隨后在《上市公司治理準(zhǔn)則（2018年修訂）》（下稱(chēng)“《治理準(zhǔn)則》”）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見(jiàn)》中鼓勵(lì)董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立，但是上述規(guī)定僅僅體現(xiàn)在政策文件與規(guī)范性文件中；新《公司法》首次從立法層面鼓勵(lì)公司投保董責(zé)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移董事經(jīng)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)新《公司法》第一百九十三條的規(guī)則，董責(zé)險(xiǎn)的保障主體由《指導(dǎo)意見(jiàn)》中的獨(dú)立董事擴(kuò)展至全體董事，適用范圍上從《治理準(zhǔn)則》中的上市公司擴(kuò)展為非公眾公司，報(bào)批程序由《治理準(zhǔn)則》中的經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，改為董事會(huì)應(yīng)當(dāng)向股東會(huì)報(bào)告，并進(jìn)一步明確了投保公司負(fù)有明確告知股東會(huì)投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容的義務(wù)。
在過(guò)去，中國(guó)境內(nèi)購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)的主要群體為上市公司，隨著新《公司法》《證券法》的施行、董責(zé)險(xiǎn)的進(jìn)一步普及以及企業(yè)對(duì)董責(zé)險(xiǎn)重要程度的認(rèn)識(shí)提高，董責(zé)險(xiǎn)未來(lái)會(huì)更多進(jìn)入到非上市公司的視野，這對(duì)保險(xiǎn)公司拓展董責(zé)險(xiǎn)市場(chǎng)的客戶(hù)群體而言是一個(gè)積極的信號(hào)。
二
董監(jiān)高忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的明確和細(xì)化
在現(xiàn)代公司法制度下，董監(jiān)高在履職過(guò)程中應(yīng)承擔(dān)的基本義務(wù)是忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。實(shí)踐中，董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)既有可能源于故意行為，例如欺詐、故意隱瞞等，也有可能源于非故意行為，例如錯(cuò)誤、過(guò)失或疏漏。但需要注意的是，董責(zé)險(xiǎn)保障的是董監(jiān)高在履職過(guò)程中因過(guò)失違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)的非故意行為，通常，對(duì)于董監(jiān)高的欺詐行為或故意違法、故意犯罪行為，董責(zé)險(xiǎn)會(huì)通過(guò)免責(zé)條款的形式將前述故意行為引發(fā)的損失排除在董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍之外。
由于2018年《公司法》對(duì)董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)未予以細(xì)化和明確，司法實(shí)踐中，法院通常在形式層面審查董監(jiān)高的行為是否違反法律法規(guī)、公司章程等規(guī)定，部分法院會(huì)從“盡到一般謹(jǐn)慎人應(yīng)盡合理注意義務(wù)”的實(shí)體層面審查，造成審查標(biāo)準(zhǔn)的不一致，忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)欠缺，也導(dǎo)致董責(zé)險(xiǎn)更容易誘發(fā)管理層的機(jī)會(huì)主義行為，導(dǎo)致董責(zé)險(xiǎn)出險(xiǎn)后會(huì)引發(fā)糾紛。
第一百八十條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十條在原有基礎(chǔ)上將忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的核心要件和界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，明確了忠實(shí)義務(wù)的核心是“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”，其本質(zhì)是避免個(gè)人利益和公司利益之間發(fā)生沖突，當(dāng)公司利益與董事高管利益沖突時(shí)，應(yīng)以公司利益為重。勤勉義務(wù)的核心是“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，其本質(zhì)在于界定履職過(guò)程中的合理注意義務(wù)。
新公司法第一百八十一至一百八十四條對(duì)關(guān)聯(lián)交易、公司機(jī)會(huì)、競(jìng)業(yè)禁止等常見(jiàn)的董監(jiān)高損害公司利益的行為專(zhuān)門(mén)作出限制性或禁止性規(guī)定，理論上來(lái)講，凡是屬于新《公司法》第一百八十一至一百八十四條列明的董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的行為，都有可能屬于董責(zé)險(xiǎn)保單中責(zé)任免除條款所排除的“故意違法行為”。當(dāng)然，各個(gè)保險(xiǎn)公司應(yīng)該就市場(chǎng)需求去認(rèn)真設(shè)置不同的除外責(zé)任條款。既不能將不應(yīng)該承保的故意違法犯罪行為納入承保范圍，也不能事無(wú)巨細(xì)將董監(jiān)高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)一概排除，導(dǎo)致董責(zé)險(xiǎn)失去市場(chǎng)作用。實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)于《公司法》列明的條款進(jìn)行仔細(xì)分析和甄別。法條具體參考如下。
第一百八十一條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：
（一）侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲(chǔ)；
（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。
第一百八十二條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。
第一百八十三條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)；
（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機(jī)會(huì)。
第一百八十四條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。
新《公司法》修訂以后，如何設(shè)置董責(zé)險(xiǎn)的責(zé)任范圍，不同的保險(xiǎn)公司存在較大的爭(zhēng)議。是否應(yīng)該將上述第一百八十一條、一百八十二條、一百八十三條、一百八十四條的規(guī)定情形在除外責(zé)任條款中一并列入，都作為免除保險(xiǎn)人責(zé)任的范圍，值得進(jìn)一步討論。
對(duì)此，我們建議：
第一、對(duì)于明顯屬于故意的違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)的情形，尤其是嚴(yán)重違法行為與故意犯罪行為，例如公司董監(jiān)高侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金的，當(dāng)然應(yīng)該作為除外責(zé)任。
第二、對(duì)于兜底條款，例如第一百八十一條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”，在保險(xiǎn)條款設(shè)計(jì)時(shí)，不宜于直接寫(xiě)入除外責(zé)任條款。除外責(zé)任條款應(yīng)該明晰與確定，避免產(chǎn)生爭(zhēng)議；否則在法院或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋時(shí)，容易適用“不利解釋原則”，不利于保險(xiǎn)人。
第三、新《公司法》第一百八十三條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。在實(shí)踐中，因?yàn)橹袊?guó)公司治理結(jié)構(gòu)的缺失，股東推薦的董事為股東謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的爭(zhēng)議時(shí)常發(fā)生，如果一概列入除外責(zé)任，則可能與投保人投保董責(zé)險(xiǎn)的期待有所偏離。就此問(wèn)題，值得各家保險(xiǎn)公司進(jìn)一步討論。
第四、依據(jù)新《公司法》設(shè)置承保范圍條款與除外責(zé)任條款時(shí)，應(yīng)該一并考慮“保險(xiǎn)利益原則”；對(duì)于不法利益不應(yīng)該予以承保，否則會(huì)引發(fā)監(jiān)管顧慮。
三
控股股東與實(shí)際控制人可能成為董責(zé)險(xiǎn)保單的“影子董事”
第一百八十條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十條第三款新增規(guī)定，明確了對(duì)于雖不擔(dān)任公司董事職務(wù)，但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的實(shí)際控制人及控股股東也同樣負(fù)有對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
目前董責(zé)險(xiǎn)保單通常將實(shí)際控制人、控股股東定義為“影子董事”作為被保險(xiǎn)個(gè)人納入承保主體，在新《公司法》背景下，實(shí)際控制人及控股股東因未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)所產(chǎn)生的損失，可能也會(huì)落入董責(zé)險(xiǎn)保單的承保范圍，從而提高觸發(fā)保單責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
但值得注意的是，對(duì)于英美法系中的“影子董事”概念，我國(guó)法律規(guī)范并未明確其定義及范圍，通常需要根據(jù)保單的具體定義判斷被保險(xiǎn)公司的控股股東、實(shí)際控制人是否屬于董責(zé)險(xiǎn)保單中的影子董事。如某保險(xiǎn)公司董責(zé)險(xiǎn)保單對(duì)于影子董事的定義為：指雖未擔(dān)任被保險(xiǎn)公司的董事職位但被保險(xiǎn)公司的董事或高級(jí)管理人員慣于按其指令或指示行事的個(gè)人。按照該條約定，控股股東、實(shí)際控制人因其對(duì)公司決議產(chǎn)生重大影響、或具有支配公司行為的能力，從而可能落入上述“影子董事”的定義范圍。
建議保險(xiǎn)公司在設(shè)計(jì)董責(zé)險(xiǎn)條款時(shí)，充分考慮到“影子董事”的新《公司法》定義，在條款術(shù)語(yǔ)解釋設(shè)置時(shí)將定義更加具體化，防止引發(fā)糾紛。
四
控股股東、實(shí)際控制人的連帶責(zé)任對(duì)保險(xiǎn)人代位追償?shù)挠绊?/strong>
第一百九十二條?公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。
新《公司法》第一百九十二條沿用了民法上共同侵權(quán)的邏輯，要求控股股東、實(shí)際控制人對(duì)于其操縱、指示董事、高管做出損害公司或股東利益的行為，與董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任，通過(guò)規(guī)范控股股東、實(shí)際控制人的行為，防止其為追求自身利益而對(duì)公司和小股東利益的侵害。
在過(guò)去，保險(xiǎn)人在董責(zé)險(xiǎn)保單項(xiàng)下賠付后缺少向第三方追償?shù)目尚行月窂胶涂臻g。上述新《公司法》對(duì)于控股股東、實(shí)際控制人連帶責(zé)任的規(guī)定，對(duì)于保險(xiǎn)人在向董監(jiān)高賠付后向真正負(fù)有責(zé)任或者負(fù)有更高責(zé)任比例的公司控股股東、實(shí)際控制人進(jìn)行追償提供了法律依據(jù)。
當(dāng)然，考慮到保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷(xiāo)售情況，各家保險(xiǎn)公司可以在條款設(shè)置時(shí)作出靈活安排。
五
投保人的如實(shí)告知義務(wù)范圍
1. 關(guān)聯(lián)交易的示例化列舉
第一百八十二條?董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)。
董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十二條關(guān)聯(lián)交易限制制度，在2018年《公司法》的基礎(chǔ)上發(fā)生以下四點(diǎn)變化：
1)增加“監(jiān)事”作為關(guān)聯(lián)交易限制的適用主體；
2)規(guī)定董監(jiān)高的如實(shí)披露義務(wù)；
3)允許公司章程對(duì)關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)做出規(guī)定，由董事會(huì)或股東會(huì)進(jìn)行決議；
4)對(duì)關(guān)聯(lián)方進(jìn)行示例化列舉，關(guān)聯(lián)方包括董監(jiān)高的近親屬、董監(jiān)高或其近親屬直接或間接控制的企業(yè)、以及兜底條款規(guī)定的與董監(jiān)高有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人。
在投保人向保險(xiǎn)人進(jìn)行董責(zé)險(xiǎn)投保時(shí)，關(guān)聯(lián)交易常作為保險(xiǎn)人詢(xún)問(wèn)事項(xiàng)之一，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十六條的規(guī)定，投保人具有如實(shí)告知的義務(wù)。新《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)交易制度的擴(kuò)展和細(xì)化，為投保人與保險(xiǎn)人在判斷如實(shí)告知義務(wù)的履行情況及解除權(quán)的行使條件時(shí)提供了更為明確的依據(jù)。
目前，按照我們的經(jīng)驗(yàn)，各家保險(xiǎn)公司董責(zé)險(xiǎn)投保時(shí)的詢(xún)問(wèn)問(wèn)卷設(shè)置比較粗疏，有必要結(jié)合新《公司法》的規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步優(yōu)化。
2. 上市公司披露股東和實(shí)際控制人信息的義務(wù)
第一百四十條?上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實(shí)際控制人的信息，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。
禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。
新《公司法》第一百四十條第一款新增信息披露義務(wù)條款，要求上市公司應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露股東及實(shí)際控制人信息，規(guī)避實(shí)際控制人通過(guò)不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易損害公司、小股東及債權(quán)人利益、有損交易秩序的情形。該條文的創(chuàng)立將《首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法》、《上市公司信息披露管理辦法》及《證券法》中的信息披露條款進(jìn)行立法化、具體化，使得保險(xiǎn)人在判斷被保險(xiǎn)人是否履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)，具有更加明確的法律依據(jù)。
六
新《公司法》下董監(jiān)高的賠償責(zé)任細(xì)化和擴(kuò)大
新《公司法》的修改對(duì)董監(jiān)高承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任范圍逐漸細(xì)化和擴(kuò)展，在被保險(xiǎn)公司的董監(jiān)高未能按照法律規(guī)定履行義務(wù)造成公司損失和董事高管重大過(guò)失造成第三人損害時(shí)，均可能觸發(fā)董責(zé)險(xiǎn)保單下的賠償責(zé)任，因此，被保險(xiǎn)公司依據(jù)保險(xiǎn)合同提起的賠償請(qǐng)求范圍擴(kuò)大，保險(xiǎn)人的承保風(fēng)險(xiǎn)也隨之提高。立法的完善與市場(chǎng)需求的變化，對(duì)保險(xiǎn)人的保單設(shè)置及承保評(píng)估能力提出更高的要求。
1. 董監(jiān)高對(duì)公司造成損失的賠償責(zé)任
第五十一條?有限責(zé)任公司成立后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書(shū)面催繳書(shū)，催繳出資。
未及時(shí)履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十三條?公司成立后，股東不得抽逃出資。
違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百六十三條?公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈(zèng)與、借款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助，公司實(shí)施員工持股計(jì)劃的除外。
為公司利益，經(jīng)股東會(huì)決議，或者董事會(huì)按照公司章程或者股東會(huì)的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財(cái)務(wù)資助，但財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過(guò)已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會(huì)作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過(guò)。
違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百一十一條?公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤(rùn)的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百二十六條?違反本法規(guī)定減少注冊(cè)資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百三十二條?公司因本法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。
清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
新《公司法》通過(guò)第五十一條、五十三條、一百六十三條、二百一十一條、二百二十六條、二百三十二條的上述規(guī)定進(jìn)一步明確了董監(jiān)高對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍。
第五十一條規(guī)定的董事會(huì)資本充實(shí)責(zé)任，體現(xiàn)董事對(duì)債權(quán)人的信義義務(wù)，賦予董事會(huì)催繳權(quán)利，要求董事對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查、催繳，未能履行催繳義務(wù)的董事承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十三條的抽逃出資制度，在2018年《公司法》的基礎(chǔ)上將抽逃出資的追繳主體和責(zé)任主體從單一股東擴(kuò)展至董監(jiān)高，并明確責(zé)任主體與股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百六十三條新增財(cái)務(wù)資助制度及董監(jiān)高責(zé)任，第二百一十一條新增公司違法分配利潤(rùn)的董監(jiān)高責(zé)任，第二百二十六新增違法減資的董監(jiān)高賠償責(zé)任，第二百三十二條明確董事作為清算組成員時(shí)的清算義務(wù)與責(zé)任，強(qiáng)化董事責(zé)任和義務(wù)，與其經(jīng)營(yíng)管理權(quán)匹配，實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相一致原則。
2. 董事、高管對(duì)第三方造成損害的賠償責(zé)任
第一百九十一條?董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2018年《公司法》僅規(guī)定了董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)時(shí)對(duì)公司造成損失的賠償責(zé)任，對(duì)于實(shí)踐中大量董事、高管侵害第三人權(quán)益的救濟(jì)并未作出規(guī)定。根據(jù)新《公司法》第一百九十一條，董事、高管在職務(wù)行為過(guò)程中，因故意或重大過(guò)失給第三人造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為第三人權(quán)益損害提供了救濟(jì)路徑。
董責(zé)險(xiǎn)保單常通過(guò)“經(jīng)確定的不法行為”將被保險(xiǎn)個(gè)人的故意行為予以除外，但重大過(guò)失行為往往不在保單的責(zé)任免除范圍之內(nèi)，即被保險(xiǎn)人的行為雖屬重大過(guò)失，但往往會(huì)觸發(fā)保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的賠償責(zé)任。
新《公司法》的頒布，實(shí)際上大大增加了董監(jiān)高的勤勉義務(wù)，也大大增加了董責(zé)險(xiǎn)出險(xiǎn)的可能性，相關(guān)問(wèn)題，值得保險(xiǎn)公司進(jìn)一步研究。
同時(shí)，上述董監(jiān)高責(zé)任的進(jìn)一步明晰與強(qiáng)化，在保險(xiǎn)公司設(shè)置董責(zé)險(xiǎn)條款時(shí)，也會(huì)引起更多的考慮。例如，新《公司法》第五十一條規(guī)定的董事會(huì)資本充實(shí)責(zé)任，體現(xiàn)董事對(duì)債權(quán)人的信義義務(wù)，賦予董事會(huì)催繳權(quán)利，要求董事對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查、催繳，未能履行催繳義務(wù)的董事承擔(dān)賠償責(zé)任。如果按照上述法律規(guī)定，董事會(huì)進(jìn)行催繳后股東遲遲不繳納出資，是否構(gòu)成了保險(xiǎn)期間承保風(fēng)險(xiǎn)顯著增加，被保險(xiǎn)人是否應(yīng)該及時(shí)告知保險(xiǎn)人？
上述問(wèn)題，保險(xiǎn)公司在結(jié)合新《公司法》設(shè)計(jì)董責(zé)險(xiǎn)條款時(shí)，應(yīng)該注意。
3. 雙重股東代表訴訟制度的建立
第一百八十九條?董事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書(shū)面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
新《公司法》第一百八十九條第四款建立了雙重股東代表訴訟制度，將股東代表訴訟的被告范圍擴(kuò)張至全資子公司的董事、高級(jí)管理人員。
從董責(zé)險(xiǎn)保單的通常慣例來(lái)看，在從屬關(guān)系中，能夠納入董責(zé)險(xiǎn)責(zé)任范圍的通常是投保公司能夠完全加以控制的公司，在市場(chǎng)通行的董責(zé)險(xiǎn)保單中，被保險(xiǎn)公司的定義包含投保人的任何子公司，被保險(xiǎn)個(gè)人也相應(yīng)包含投保人的任何子公司的董監(jiān)高。在雙重股東代表訴訟制度下，全資子公司的董監(jiān)高也可能作為索賠訴訟的被告因而觸發(fā)保單責(zé)任，給保險(xiǎn)人帶來(lái)更高的承保和索賠風(fēng)險(xiǎn)。
七
被保險(xiǎn)人的互訴行為
如上文所述，根據(jù)新《公司法》第五十一條、五十三條、一百六十三條、二百一十一條、二百二十六條、二百三十二條規(guī)定，被保險(xiǎn)公司的董監(jiān)高在職務(wù)行為過(guò)程中違反規(guī)定或義務(wù)造成公司損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。公司與其董監(jiān)高之間的賠償糾紛，屬于被保險(xiǎn)人互訴，通常屬于普通法系中董責(zé)險(xiǎn)保單下的“除外責(zé)任”。普通法中的被保險(xiǎn)人互訴通常指同為被保險(xiǎn)人的公司對(duì)其董事、高級(jí)管理人員提起的訴訟，或同為被保險(xiǎn)個(gè)人的董事、高管之間的訴訟，可以根據(jù)保單的約定將其排除在保險(xiǎn)責(zé)任之外，以防止被保險(xiǎn)人之間惡意串通損害保險(xiǎn)人利益。
但目前在國(guó)內(nèi)保司的條款設(shè)計(jì)中，通常沒(méi)有明確的條款將被保險(xiǎn)人之間的互訴行為排除在保單責(zé)任范圍之外。
鑒于“被保險(xiǎn)人互訴”對(duì)保險(xiǎn)人存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，保司在設(shè)置保單的時(shí)候可以借鑒英美國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，與投保人協(xié)商在保險(xiǎn)合同中約定該除外事項(xiàng)。值得注意的是，對(duì)于被保險(xiǎn)人之間惡意串通、共謀損害保險(xiǎn)人利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)，即使沒(méi)有將其作為除外責(zé)任事項(xiàng)予以排除，保險(xiǎn)人通常也可以依據(jù)《民法典》第一百五十四條惡意串通損害第三人合法利益的民事法律行為無(wú)效的規(guī)定，主張投保人與被保險(xiǎn)人惡意串通，損害保險(xiǎn)人利益，因此該行為歸于無(wú)效。
八
新《公司法》下董責(zé)險(xiǎn)條款之發(fā)展與應(yīng)對(duì)
伴隨新《公司法》的通過(guò)與未來(lái)的實(shí)施，董監(jiān)高的責(zé)任不斷強(qiáng)化，作為首次入法的董責(zé)險(xiǎn)制度積極響應(yīng)市場(chǎng)需求，為公司及董監(jiān)高自身提供保障機(jī)制，助力公司現(xiàn)代化運(yùn)行，提高治理水平，董責(zé)險(xiǎn)的浪潮也將在國(guó)內(nèi)持續(xù)涌現(xiàn)。
1. 責(zé)任義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)明晰
新《公司法》對(duì)董監(jiān)高忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的明晰界定及關(guān)聯(lián)交易的示例化列舉，有助于保險(xiǎn)公司更加準(zhǔn)確地理解董監(jiān)高的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任，界定董責(zé)險(xiǎn)保單下的責(zé)任范圍，從而在承保、核保、理賠時(shí)作出更合理的判斷。
2. 承保風(fēng)險(xiǎn)趨于升高
伴隨立法對(duì)于董監(jiān)高履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的強(qiáng)化，對(duì)其義務(wù)與責(zé)任范圍的細(xì)化與擴(kuò)展，雙重股東代表訴訟制度的建立、以及董責(zé)險(xiǎn)制度入法的突破發(fā)展下，保險(xiǎn)人承保范圍與風(fēng)險(xiǎn)趨于提高，因此對(duì)于保險(xiǎn)人在與投保人磋商、談判、評(píng)估、投保、審核、承保及理賠、代位追償過(guò)程中都提出了更高的業(yè)務(wù)能力與風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的要求，面對(duì)不斷變化發(fā)展的董責(zé)險(xiǎn)市場(chǎng)，保險(xiǎn)人更應(yīng)當(dāng)靈活判斷承保條件、保持對(duì)商事動(dòng)態(tài)的敏感度，合理權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)與利益，全面把握商業(yè)機(jī)會(huì)。
3. 保單條款設(shè)置
在保單設(shè)置方面，保險(xiǎn)公司可以從多層次、多維度評(píng)估、量化條款設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)、細(xì)化條款表述、明確概念定義，可以充分借鑒域外保司經(jīng)驗(yàn)，提高風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力，避免投保人、被保險(xiǎn)人及保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同條款解釋分歧對(duì)保險(xiǎn)人帶來(lái)額外風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，可以通過(guò)除外條款平衡保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人之間的利益與風(fēng)險(xiǎn)，具體而言，保司也可從如下角度考量條款設(shè)置問(wèn)題：
被保險(xiǎn)主體的范圍；
影子董事或事實(shí)董事的定義；
關(guān)聯(lián)交易的標(biāo)準(zhǔn)；
故意行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；
調(diào)整責(zé)任免除和賠償限制條款；
重大過(guò)失行為是否列入責(zé)任免除條款；
被保險(xiǎn)人互訴否列入免責(zé)范圍；
為董監(jiān)高提供差異化保障。
4、考慮上市公司與非上市公司的差異化
新《公司法》的頒布，對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)來(lái)講是一次重大的機(jī)遇，尤其是會(huì)將董責(zé)險(xiǎn)的覆蓋范圍由上市公司引入數(shù)量更多的非上市公司。目前，國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)市場(chǎng)售賣(mài)的產(chǎn)品以針對(duì)上市公司的董責(zé)險(xiǎn)居多，針對(duì)非上市公司的特定化產(chǎn)品比較少。因此，此次《公司法》的修訂，尤其是針對(duì)董事（不區(qū)分上市公司董事與非上市公司董事）責(zé)任的強(qiáng)化與細(xì)化，對(duì)于中國(guó)境內(nèi)開(kāi)發(fā)董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司而言，是一次巨大的商業(yè)機(jī)會(huì)。
在新的時(shí)代背景和市場(chǎng)呼喚之下，董責(zé)險(xiǎn)制度以立法形式應(yīng)運(yùn)而生，作為專(zhuān)向的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，為公司及其董監(jiān)高提供充分的風(fēng)險(xiǎn)保障，促進(jìn)公司與董監(jiān)高轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)治理水平，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序。
在我國(guó)現(xiàn)行法制和社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，伴隨董責(zé)險(xiǎn)制度的本土化發(fā)展與創(chuàng)新，董責(zé)險(xiǎn)制度將在中國(guó)市場(chǎng)上發(fā)揮更為積極和重要的作用。我們也衷心期待有適銷(xiāo)對(duì)路、符合中國(guó)國(guó)情、適應(yīng)我國(guó)法律規(guī)定的董責(zé)險(xiǎn)產(chǎn)品盡快推出。
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