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攤與責(zé)任競合的操作規(guī)則等內(nèi)容，亦可能與保險(xiǎn)金給付存在聯(lián)系。 ?相比之下，傳統(tǒng)類型的格式合同主給付義務(wù)多于契約成立時(shí)即已確定，其免責(zé)條款多為義務(wù)違反后當(dāng)事人對責(zé)任承擔(dān)方面的特殊安排， 與合同主給付義務(wù)發(fā)生條件、內(nèi)容和范圍之間的界分相對清晰。

此外，從締約需求上看，投保人訂立保險(xiǎn)合同，其核心目的在于期望通過支付合理的對價(jià)獲得相應(yīng)的保險(xiǎn)保障。 于此而言，投保人在締約階段關(guān)注的焦點(diǎn)，主要還是關(guān)于其所欲通過保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)是否屬于保險(xiǎn)保障范圍、需支付的對價(jià)是否公允等等。 與之相比，盡管狹義上的免責(zé)條款對保險(xiǎn)人而言屬于控制自身賠付風(fēng)險(xiǎn)的重要內(nèi)容，但對于投保人，則未必構(gòu)成其參與締約意思的關(guān)鍵部分。 此時(shí)縱為防止保險(xiǎn)人利用締約優(yōu)勢通過免責(zé)條款來損害投保人一方的利益，要求保險(xiǎn)人對相關(guān)免責(zé)條款 進(jìn)行說明，也并不能以此即認(rèn)為免責(zé)條款在說明義務(wù)的履行上具有當(dāng)然的優(yōu)先性。 事實(shí)上，諸如保險(xiǎn)保障范圍、保險(xiǎn)費(fèi)與保險(xiǎn)金等一般條款，于投保人不僅同樣存在信息理解障礙（ 如專業(yè)術(shù)語過多），同時(shí)也會對投保人后續(xù)決策的作出發(fā)揮關(guān)鍵影響，對其進(jìn)行說明的重要性和必要性并不亞于免責(zé)條款。另需指出的是，保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款與涉及保險(xiǎn)責(zé)任的一般條款往往難以清晰界定。 對此，司法

實(shí)踐中大量存在的關(guān)于保險(xiǎn)合同“ 免責(zé)條款” 范圍的爭議即為例證。 ??甚至就《保險(xiǎn)法司法解釋二》第９ 條^{② 第 ２ 款明確排除出“ 免責(zé)條款” 范圍的“ 解除權(quán)條款”，在部分學(xué)者看來，保險(xiǎn)人解除權(quán)之行使“ 乃屬影響投保人權(quán)利行使與違反契約不利法律后果之重要事項(xiàng)”，涉及保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人切實(shí)利益之實(shí)現(xiàn)，對其亦有明確說明之必要（ 李勇，２０１８）；而該條第 １ 款將“ 比例給付或者賠付” 作為“ 責(zé)任免除條款” 的一類情形，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這將使“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款” 的界定喪失意義（ 陳群峰，２０１３）。 此外，即便法律對“ 責(zé)任免除條款” 作出了明確界定，保險(xiǎn)人仍可通過其他手段（ 如對概念術(shù)語的外延限定、責(zé)任分?jǐn)偤拓?zé)任競合規(guī)則、賠償處理方法等），將本屬于“ 責(zé)任免除條款” 的條款偽裝成其他條款， 以逃避履行相應(yīng)義務(wù)（ 馬寧，２０１５）。 因此，想要通過法律規(guī)范的方式對保險(xiǎn)合同“ 免責(zé)條款” 的范圍進(jìn)行清晰界定，或許并不現(xiàn)實(shí)。}

（?二）?規(guī)范體系視域下的“ 倡導(dǎo)性規(guī)定說” 審視

事實(shí)上，“倡導(dǎo)性規(guī)定說”也未必符合現(xiàn)行規(guī)范體系下保險(xiǎn)人說明義務(wù)的具體構(gòu)成。 例如，《保險(xiǎn)法》第１１６ 條^③

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① ????《保險(xiǎn)法》第 １７ 條：“ 訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。 ???對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投 ?保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”

② ??《保險(xiǎn)法司法解釋（?二）》第 ９ 條，保險(xiǎn)人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。 ???保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的 ??“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。

③ ??《保險(xiǎn)法》第 １１６ 條：“ 保險(xiǎn)公司及其工作人員在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：（ 一） 欺騙投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人；（ 二） 對投保人隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的重要情況；（ 三） 阻礙投保人履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，或者誘導(dǎo)其不履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)；（ 四） 給予或者承諾給予投保人、被保險(xiǎn)人、受益人保險(xiǎn)合同約定以外的保險(xiǎn)費(fèi)回扣或者其他利益；（ 五） 拒不依法履行保險(xiǎn)合同約定的賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)；（ 六） 故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故、虛構(gòu)保險(xiǎn)合同或者故意夸大已經(jīng)發(fā)生的保險(xiǎn)事故的損失程度進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金或者牟取其他不正當(dāng) ?利益；（ 七） 挪用、截留、侵占保險(xiǎn)費(fèi)；（ 八） 委托未取得合法資格的機(jī)構(gòu)從事保險(xiǎn)銷售活動；（ 九） 利用開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)為其他機(jī)構(gòu)或者個(gè)人牟取不正當(dāng)利益；（ 十） 利用保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人或者保險(xiǎn)評估機(jī)構(gòu)，從事以虛構(gòu)保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)或者編造退保等方式套取費(fèi)用等違法活動；（ 十一） 以捏造、散布虛假事實(shí)等方式損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，或者以其他不正當(dāng)競爭行為擾亂保險(xiǎn)市場秩序；（ 十二） 泄露在業(yè)務(wù)活動中知悉的投保人、被保險(xiǎn)人的商業(yè)秘密；（ 十三） 違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他行為。”

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第 ２ 項(xiàng)（?保險(xiǎn)公司及其員工業(yè)務(wù)行為禁止規(guī)定）、第 １３１ 條①第 ２ 項(xiàng)（?保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其從業(yè)人員的禁止行為規(guī)定）?等保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定即針對上述人員在業(yè)務(wù)中隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的“ 重要情況”，規(guī)定了法律責(zé)任。 就何為“ 重要情況”，根據(jù)釋義書的觀點(diǎn)，主要包括“ 與訂立、履行保險(xiǎn)合同有關(guān)的投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的情況、保險(xiǎn)公司的責(zé)任及責(zé)任免除、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)及其支付辦法、保險(xiǎn)責(zé)任期間、保險(xiǎn)金賠償或者給付辦法、違約責(zé)任及其處理等（?全國人大法工委，２００２）” 內(nèi)容。 由于故意隱瞞與不實(shí)說明同樣屬于說明義務(wù)不履行的基本樣態(tài)，是故在筆者看來，此處的“ 重要情況” 即可對應(yīng)《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 １ 款規(guī)定的說明內(nèi)容。 而在違反上述保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定時(shí)，主要參與立法者亦認(rèn)為前述行為違反了誠實(shí)信用原則以及法律禁止性規(guī)定， 應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰（?秦道夫， ２０００）。 對此《保險(xiǎn)法》也設(shè)置了相應(yīng)罰則。

此外，新近頒行的《民法典》第 ４９６ 條②也調(diào)整了原《合同法》關(guān)于格式條款說明義務(wù)的規(guī)定，將格式條款提供方應(yīng)當(dāng)提示和說明的對象擴(kuò)張至“ 免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。 根據(jù)立法機(jī)關(guān)人士的意見，此處的“ 有重大利害關(guān)系的條款” 需視具體情況確定，一般來說主要包括但不限于格式條款加重或減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任等內(nèi)容（ 黃薇，２０２０）。 由此可見，在《民法典》語境下，格式合同中具有重要說明價(jià)值的內(nèi)容亦不僅限于免責(zé)條款。

除立法規(guī)定外，相當(dāng)數(shù)量的保險(xiǎn)行業(yè)監(jiān)管法規(guī)也對《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 １ 款所指向的說明義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。 如考察《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》第 １ 條、《保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法》第 ７ 條、《健康保險(xiǎn)管理辦法》第 ３９、４０ 條、《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》第１４ ?條以及《人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》第 ６、１８、２５、３０ ?條③等規(guī)范內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)其中都

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① ?????《保險(xiǎn)法》第 １３１ 條：“ 保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其從業(yè)人員在辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：（?一）

欺騙保險(xiǎn)人 投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人 ?二 隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的重要情況 ??三 阻礙投保人履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù) 或者誘導(dǎo)其不履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù) ?四 ?給予或者承諾給予投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人保險(xiǎn)合同約定以外的利益 ?五 ?利用行政權(quán)力 職務(wù)或者職業(yè)便利以及其他不正當(dāng)手段強(qiáng)迫 引誘或者限制投保人訂立保險(xiǎn)合同 ?六 偽造 擅自變更保險(xiǎn)合同 或者為保險(xiǎn)合同當(dāng)事人提供虛假證明材料 ?七 挪用 截留 侵占保險(xiǎn)費(fèi)或者保險(xiǎn)金 ?八 利用業(yè)務(wù)便利為其他機(jī)構(gòu)或者個(gè)人牟取不正當(dāng)利益 ??九 串通投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人 騙取保險(xiǎn)金；（?十）?泄露在業(yè)務(wù)活動中知悉的保險(xiǎn)人、投保人、被保險(xiǎn)人的商業(yè)秘密。”

② 《民法典》第 ４９６ 條：“ 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的 ?提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù) ?并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款 ?按照對方的要求 ?對該條款予以說明 ?提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù) ?致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的 ?對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。”

③ 《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》第 １ 條：“ 要用通俗清晰的語言，準(zhǔn)確、全面地向消費(fèi)

者說明保險(xiǎn)產(chǎn)品和服務(wù)?重點(diǎn)突出承保公司?產(chǎn)品類別?保障范圍?保險(xiǎn)期限?保險(xiǎn)金額?保險(xiǎn)費(fèi)用?免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款等可能影響其決策的信息 ??不得夸大產(chǎn)品功能?不得虛假承諾?不得誘導(dǎo)誤導(dǎo)消費(fèi)者 保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法?第 ??條 ??在實(shí)施現(xiàn)場同步錄音錄像過程中?錄制內(nèi)容至少包含以下銷售過程關(guān)鍵環(huán)節(jié) 三?保險(xiǎn)銷售從業(yè)人員向投保人履行明確說明義務(wù)?告知投保人所購買產(chǎn)品為保險(xiǎn)產(chǎn)品?以及承保保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)名稱 ?保險(xiǎn)責(zé)任 ?繳費(fèi)方式?繳費(fèi)金額?繳費(fèi)期間?保險(xiǎn)期間和猶豫期后退保損失風(fēng)險(xiǎn)等 ?保險(xiǎn)銷售從業(yè)人員銷售人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品?應(yīng)說明保單利益的不確定性 ?銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品 ?應(yīng)說明保險(xiǎn)合同觀察期的起算時(shí)間及對投保人權(quán)益的影響 ?合同指定醫(yī)療機(jī)構(gòu) ?續(xù)保條件和醫(yī)療費(fèi)用補(bǔ)償原則等 健康保險(xiǎn)管理辦法?第 條 ?保險(xiǎn)公司銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品?應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭等形式向投保人說明保險(xiǎn)合同的內(nèi)容 ?對下列事項(xiàng)作出明確告知 ?并由投保人確認(rèn) 一?保險(xiǎn)責(zé)任二?保險(xiǎn)責(zé)任的減輕或者免除 ??三?保險(xiǎn)責(zé)任等待期 四 ?保險(xiǎn)合同猶豫期以及投保人相關(guān)權(quán)利義務(wù) 五?是否提供保證續(xù)保以及續(xù)保有效時(shí)間 ??六 ?理賠程序以及理賠文件要求 七 ?組合式健康保險(xiǎn)產(chǎn)品中各產(chǎn)品的保險(xiǎn)期間八?銀保監(jiān)會規(guī)定的其他告知事項(xiàng) ??第 條規(guī)定 ??保險(xiǎn)公司銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品?不得夸大保險(xiǎn)保障范圍?不得隱瞞責(zé)任免除?不得誤導(dǎo)投保人和被保險(xiǎn)人 ?投保人和被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)條款中的保險(xiǎn) ?醫(yī)療和疾病等專業(yè)術(shù)語提出詢問的 ?保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)用清晰易懂的語言進(jìn)行解釋 互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法 ?第 條 互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售或詳情展示頁面上應(yīng)包括以下內(nèi)容 二?保險(xiǎn)條款和保費(fèi)?或鏈接 ?應(yīng)突出提示和說明免除保險(xiǎn)公司責(zé)任的條款?并以適當(dāng)?shù)姆绞酵怀鎏崾纠碣r條件和流程?以及保險(xiǎn)合同中的猶豫期?等待期?費(fèi)用扣除?退保損失?保單現(xiàn)金價(jià)值等重點(diǎn)內(nèi)容 三?保險(xiǎn)產(chǎn)品為投連險(xiǎn) ?萬能險(xiǎn)等人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品的 ?應(yīng)按照銀保監(jiān)會關(guān)于新型產(chǎn)品信息披露的相關(guān)規(guī)定 ?清晰標(biāo)明相關(guān)信息 ?用不小于產(chǎn)品名稱字號的黑體字標(biāo)注保單利益具有不確定性 七?其他直接影響消費(fèi)者權(quán)益和購買決策的事項(xiàng) 人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法 ?于多處對說明義務(wù)對象進(jìn)行了規(guī)定?如第 ??條?第條?投資連接型保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書 ?第 條?萬能保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書 ?第 條?分紅保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書?等?特別值得指出的是，在上述規(guī)定的說明對象中，除卻傳統(tǒng)規(guī)定的保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任免除條款外，亦包含大量投資風(fēng)險(xiǎn)的信息披露。

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明確規(guī)定了“ 免責(zé)條款” 以外的說明內(nèi)容。 且根據(jù)前述文件規(guī)定，免責(zé)條款外的一般格式條款在說明時(shí)也未必不具有重要價(jià)值和優(yōu)先性。

從比較法角度觀察，保險(xiǎn)人重點(diǎn)說明抑或信息披露的對象亦不限于免責(zé)條款。 ????????如《美國紐約州保險(xiǎn)法》第 ３２０９ 條對于人壽保險(xiǎn)中的權(quán)益指數(shù)相關(guān)內(nèi)容、第 ３２１７ － ａ 條對于保險(xiǎn)范圍和“ 排除在保險(xiǎn)范圍之外的事項(xiàng)”（ ??免責(zé)條款） ??以外的事項(xiàng)，如醫(yī)保福利、治療服務(wù)的預(yù)先批準(zhǔn)等，都規(guī)定了保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的信息披露義務(wù)（ 任自力，２０２０）（３３７，３３９） ；而日本《保險(xiǎn)業(yè)法》第 ３００ 條第 １ 款第 １ 項(xiàng)規(guī)定， 保險(xiǎn)營銷人或保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其役員或雇員不得對投保人或被保險(xiǎn)人有虛假陳述，或隱瞞保險(xiǎn)合同的 ?????重要條款，可見日本保險(xiǎn)業(yè)法并非正面要求保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)，而是通過制定禁止性條款對保險(xiǎn)人 ????的說明義務(wù)加以規(guī)定。 ????????其中所謂重要事項(xiàng)，一般即指顧客在締結(jié)保險(xiǎn)契約時(shí)為了進(jìn)行合理判斷所必須知悉之事項(xiàng)。 ???????在學(xué)者看來，其不僅包括免責(zé)條款，還包括諸如保障水準(zhǔn)、紅利分配、現(xiàn)金價(jià)值等條款，較我國立法中的“ 免責(zé)條款” 的范圍更為寬泛（ 沙銀華等，２０１９）。

綜上，基于對投保人締約需求以及保險(xiǎn)合同內(nèi)容特殊性的考慮，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)范的體系解釋和 比較法視角，對非免責(zé)條款同樣具有明確說明的必要，對其明確說明義務(wù)的違反，同樣應(yīng)（?會）?產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

二、保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)的法律后果重構(gòu)

就前述具備重要說明價(jià)值的一般格式條款（ 以下簡稱非免責(zé)條款） 說明義務(wù)不履行的法律后果， 除卻保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定的處罰外，筆者認(rèn)為，于保險(xiǎn)合同法層面也應(yīng)進(jìn)行回應(yīng)。 原因主要在于，對保險(xiǎn)從業(yè)者的處罰更多帶有糾正違法行為的制裁色彩，然而其對被保險(xiǎn)人等利害關(guān)系人的利益保護(hù)則未必 周全。 ?為保障被保險(xiǎn)人等主體的合法利益，亦有必要對保險(xiǎn)人違反非免責(zé)條款的說明義務(wù)規(guī)定相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

（?一）?非免責(zé)條款說明義務(wù)違反不宜采取“ 不產(chǎn)生效力” ①的法律后果

一般來說，保險(xiǎn)合同的主要條款，比如保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)責(zé)任、保險(xiǎn)期限、以及保險(xiǎn)費(fèi)率等，皆為保險(xiǎn)經(jīng)營的數(shù)理基礎(chǔ)———保險(xiǎn)精算原理長期積累而成的（?韓長印等，２０１０），其與僅憑提供條款方單方面意愿即可“ 任意” 修改條款內(nèi)容的一般格式合同相比，在合同內(nèi)容任意性上明顯有所減弱，而專業(yè)性、技術(shù)性則有所加強(qiáng)。 ?事實(shí)上，保險(xiǎn)合同中的很多責(zé)任免除條款是根據(jù)保險(xiǎn)法或其他相關(guān)規(guī)定加以具體化和實(shí)踐化而制定的，“ 是對保險(xiǎn)人責(zé)任的合理限制和對投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)違反的合理制約， 是保險(xiǎn)業(yè)健康發(fā)展不可或缺的必要條件” （?龔貽生等，２０１１）。 其中，對于保險(xiǎn)核心給付條款，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，為避免“ 過分抑制市場合理的風(fēng)險(xiǎn)分配和競爭”，即便是《保險(xiǎn)法》第 １９ 條②格式條款“ 效力控制” 規(guī)則，都不得將其納入審查范圍。 有學(xué)者指出，在我國司法實(shí)踐中，由于法院缺乏區(qū)分規(guī)制的意識，常將核心給付條款宣告無效，嚴(yán)重干擾了保險(xiǎn)營業(yè)———保險(xiǎn)人正是基于定義對承保范圍的描述而始得計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)率的（?馬寧，２０１５）。 是故若僅憑保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)即導(dǎo)致相關(guān)條款無效抑或未

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“ ①????長期以來，保險(xiǎn)法學(xué)界對于《保險(xiǎn)法》第?１７?條第?２?款規(guī)定的免責(zé)條款明確說明義務(wù)不履行的法律后果———

不產(chǎn)生效力”，究竟是條款“ 未訂入” 合同，還是“ 無效”，存在一定爭議。 ?伴隨著《民法典》的出臺，該問題似乎在私法基本法層面得到了統(tǒng)一回應(yīng)。 《民法典》第 ４９６ 條第 ２ 款規(guī)定，就格式合同中的免責(zé)條款，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同 ?內(nèi)容。 ???據(jù)此，格式條款提供方未履行免責(zé)條款說明義務(wù)的，相對方（?格式條款接受方）?可主張相關(guān)條款“ 未訂入合同”。

② ?《保險(xiǎn)法》第 １９ 條：“ 采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：（?一）?免除保險(xiǎn)人依法

應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；（ 二） 排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的。”

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訂入合同，將可能嚴(yán)重影響保險(xiǎn)業(yè)的實(shí)際運(yùn)作。 ?最高人民法院在釋義書中亦表明了類似的立場：“ 對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，徑行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。 例如，在人身保險(xiǎn)合同中， 明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說明、提示義務(wù)而徑行規(guī)定無效” （ 沈德詠等，２００９）。 綜上，筆者認(rèn)為，非免責(zé)條款說明義務(wù)違反的法律后果，不宜仿照現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定，采取“ 該條款不產(chǎn)生效力” 的格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則。

在此基礎(chǔ)上，考慮到如果對免責(zé)條款和非免責(zé)條款說明義務(wù)違反的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理，除卻 前文“ 對二者進(jìn)行區(qū)分處理的法理正當(dāng)性不夠充分” 的質(zhì)疑外，尚需面對如何區(qū)分“ 免責(zé)條款” 與“ 涉及保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的一般保險(xiǎn)格式條款” 的現(xiàn)實(shí)問題。 ?司法實(shí)踐中大量圍繞保險(xiǎn)免責(zé)條款說明義務(wù)的案件，其爭議焦點(diǎn)往往即在于此。 而基于上文分析，對二者進(jìn)行區(qū)分明顯存在難度，目前我國保險(xiǎn)實(shí)務(wù)和理論界也未能形成真正意義上的共識。 ??因此較為適合的方式是對免責(zé)條款和非免責(zé)條款說明義務(wù)不履行的法律后果進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

（?二）?理論基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換：從格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則到修正的締約過失理論

基于民法原理，格式合同締約階段說明義務(wù)不履行的法律后果，除卻前述格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則外，亦可于締約過失責(zé)任中尋找規(guī)范適用的理論基礎(chǔ)。 將《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定內(nèi)容，與傳統(tǒng)的締約過失責(zé)任構(gòu)成要件和法律后果進(jìn)行對比，不難看出二者主要有以下區(qū)別：其一，在格式條 款“ 訂入控制” 規(guī)則語境下，投保人得以徑行主張相關(guān)條款的未訂入，此時(shí)若保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人即失去了基于“ 免責(zé)條款” 拒絕給付保險(xiǎn)金的抗辯事由。 ?而在通常意義上的締約過失責(zé)任語境下，締約主體的賠償范圍主要限于投保人的締約階段的信賴?yán)鎿p失，而非此處保險(xiǎn)金賠付的“ 履行利益”。其二，相比于格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則，傳統(tǒng)的締約過失責(zé)任的成立除義務(wù)違反要件外，仍需具備相應(yīng)的過錯(cuò)要件。 特別是在締約說明義務(wù)常指向的“ 不實(shí)宣傳” 或“ 沉默欺詐” 場合，往往需要行為人同時(shí)具備（?雙重）?主觀故意，亦即“ 實(shí)施欺詐行為之故意” 和“ 令相對人陷入錯(cuò)誤作出意思表示之故意”

（?朱慶育，２０１６）。 其三，是否準(zhǔn)許除投保人外的其他保險(xiǎn)合同關(guān)系人享有救濟(jì)性權(quán)利，在此因規(guī)范基礎(chǔ)的選取，可能也會存在一定差別。

１． 賠償范圍的轉(zhuǎn)換

首先需要指出的是，并非所有締約階段說明義務(wù)的違反都會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任；一般只有當(dāng)說明 義務(wù)的違反辜負(fù)投保人締約信賴，造成投保人實(shí)際損害（?同時(shí)滿足其他要件）?時(shí)，才產(chǎn)生相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 此時(shí)若保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生，則該賠償范圍僅以信賴?yán)鏋橄藜醋阋蕴钛a(bǔ)投保人損失。 然而，現(xiàn)實(shí)中關(guān)于說明義務(wù)履行的爭議卻多發(fā)生在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，在此類情形下是否準(zhǔn)許投保人等主 體就實(shí)際損失主張損害賠償，基于傳統(tǒng)締約過失責(zé)任賠償范圍的局限性，似存在一定的理論問題。

筆者認(rèn)為，投保人等對于保險(xiǎn)合同能夠有效訂立并依照其所理解的內(nèi)容履行，具有同樣的信賴?yán)?/span> 益，且該種信賴亦應(yīng)獲得保險(xiǎn)法承認(rèn)和保護(hù)（《保險(xiǎn)法》第 ３０ 條①規(guī)定的疑義不利解釋規(guī)則即為例證）。 ?由此，盡管因締約過失造成的損害賠償原則上針對的是消極的信賴?yán)?，但在保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)的情形下，相對人因訂立“ 不利契約” 而未能獲得保險(xiǎn)保障，可認(rèn)為“ 此時(shí)信賴?yán)娴膿p害與積極利益在范圍上是一致的”，均為投保人接受充分告知說明從而訂立適合的保險(xiǎn)合同時(shí)，原本可以獲得 的保險(xiǎn)保障。 若投保人能夠證明在獲得正確咨詢時(shí)本可以在其他保險(xiǎn)人處獲得充分的保險(xiǎn)保護(hù)，則

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① ???《保險(xiǎn)法》第 ３０ 條：“ 采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 ???對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。”

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并對可以主張救濟(jì)性權(quán)利的主體進(jìn)行限制，在功能上可以達(dá)到與格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則相近的法律效果。 ??考慮到前述締約過失責(zé)任模式一方面消弭了對免責(zé)條款與非免責(zé)條款進(jìn)行區(qū)分的理論和實(shí)踐難題，并在說明義務(wù)視角下對二者重要性皆予以了關(guān)注和回應(yīng)；另一方面通過損害賠償請求權(quán)的設(shè) 置，投保人甚至可以在不否定合同或條款效力的情形下①，獲得類似保險(xiǎn)金賠付的救濟(jì)效果，客觀上有利于保險(xiǎn)合同內(nèi)容和效力的穩(wěn)定。 ?因此筆者認(rèn)為，采取修正后的締約過失責(zé)任，較現(xiàn)今《保險(xiǎn)法》第 １７ 條規(guī)定的說明義務(wù)違反的法律后果更為合理。

三、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下的保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行

長期以來，理論和實(shí)務(wù)界對保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行方面的關(guān)注焦點(diǎn)，主要還是對其究竟應(yīng)當(dāng)采取何 種判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的討論，圍繞訴訟中的證明展開。 ?筆者認(rèn)為，有必要回歸保險(xiǎn)交易實(shí)踐層面對該問題進(jìn)行分析，以使保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度的目的能夠得到真正落實(shí)。 ?對此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)②的研究成果為我們提供了一個(gè)較為新穎和適當(dāng)?shù)挠^察視角。

（?一）?行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的投保人締約困境

從制度目的和法理基礎(chǔ)來看，說明義務(wù)的履行主要是為了彌補(bǔ)締約主體間的信息差距，進(jìn)而幫助 相對處于弱勢的投保人一方進(jìn)行締約決策。 于此而言，通過說明義務(wù)的規(guī)定，要求保險(xiǎn)人進(jìn)行更多、更為細(xì)致的主動說明將有助于克服前述“ 信息和決策困境”。 ?然而認(rèn)知科學(xué)和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻表明，有時(shí)進(jìn)行過多地信息披露未必有助于提高決策的質(zhì)量。

１． 投保人信息接收與處理能力的有限性

心理學(xué)家喬治·米勒的研究成果表明，人們在工作記憶中能夠一次考慮 ５ ～ ９ 個(gè)信息單元，當(dāng)消費(fèi)者面臨過多的待接收信息時(shí)，他很難對所有信息都進(jìn)行編碼和存儲，此時(shí)就會出現(xiàn)信息超載現(xiàn)象， 消費(fèi)者往往會因此陷入認(rèn)知疲勞（ 卡德斯等，２０１８），很容易“ 迷失在信息的汪洋大海中”，即因信息干擾而導(dǎo)致判斷力下降，逐漸偏離原先欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)（ 邢會強(qiáng)，２０１８）。 “ 過多的信息反而變成了噪音， 淹沒了真正有價(jià)值的信息”。

同時(shí)消費(fèi)者行為學(xué)研究亦表明，消費(fèi)者對信息的加工能力與信息本身的復(fù)雜性密切相關(guān)，信息越 復(fù)雜，消費(fèi)者加工信息的能力越弱（?霍伊爾，２０１１）。 而在保險(xiǎn)交易場合，由于術(shù)語的專業(yè)性和信息的冗雜性，要想使投保人在短時(shí)間內(nèi)接收和處理關(guān)于保險(xiǎn)合同的大量信息，明顯存在困難。 前述“ 信息過載” 現(xiàn)象將不可避免地導(dǎo)致“ 不堪重負(fù)的人們降低自己做決定的意愿， 并減少自己要做的選擇”?———“?信息超負(fù)荷的人們‘?往往會推遲作決定，尋找新的替代方案，選擇默認(rèn)選項(xiàng)，或者干脆什么都不選’”（?沙哈爾等，２０１５）（１１２）?。

此外，人們在進(jìn)行決策時(shí)往往還受到認(rèn)知偏差、直覺思維等非理性因素的影響。 以認(rèn)知偏差為例，人類的認(rèn)知存在“ 短視偏差”、“ 判斷偏見”、“ 易得性偏差”、“ 過度自信、盲目樂觀” 等特征。 ?就保

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① ???????亦需指出的是，締約過失責(zé)任并不一定與合同效力問題（?如撤銷）?存在對應(yīng)關(guān)系，如在理論上尚存在“ 合同有

效型” 締約過失責(zé)任。

② 相比于傳統(tǒng)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，行為（ 法） 經(jīng)濟(jì)學(xué)更為貼合人類實(shí)際認(rèn)知和決策時(shí)的“ 有限理性”、“ 有限意志

力”?以及“?有限自利”?（?詳見［?美］?凱斯·Ｒ．?桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學(xué)出版社 ２００６ 年版，第 １７ － １９ 頁），其一大特點(diǎn)即在于“ 根據(jù)從心理學(xué)、實(shí)證觀察以及行為實(shí)驗(yàn)中得到的經(jīng)驗(yàn)材料，對新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)———理性選擇理論進(jìn)行了全面的檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了許多與理性選擇理論不相一致的‘?反?，F(xiàn)象’”?（?參見魏建：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式的演變及其方向瞻望》，載《學(xué)術(shù)月刊》２００６ 年第 ７ 期）。 因此，可借助該理論成果對本文所涉及的“ 基于信息披露的合理決策” 假設(shè)進(jìn)行觀察和檢驗(yàn)。

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學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，即便是相同的信息，采用不同的陳述方式也可能對人們的信息接收和決策產(chǎn)生影響。 ????????對此，在保險(xiǎn)交易中亦有體現(xiàn)。 ?????如在人身保險(xiǎn)解約權(quán)條款中，采取“ 解除合同可能損失保費(fèi)” 的表述會比“?解除合同退還保單現(xiàn)金價(jià)值” 更能引發(fā)消費(fèi)者關(guān)注（ 馬輝，２０１４）；甚至在對商品說明時(shí)，采取不同的語氣亦是如此———如對商品推薦時(shí)采取強(qiáng)烈肯定語句，但對其風(fēng)險(xiǎn)則以不確定語氣說明，即有可能導(dǎo)致消費(fèi)者判讀上僅重視優(yōu)點(diǎn)或獲利而忽視風(fēng)險(xiǎn)（ 汪信君，２０２０）。 ???此外，保險(xiǎn)人于銷售或締約過程中提供的額外信息（ 如廣告或勸誘），亦可能對投保人產(chǎn)生誤導(dǎo)。

總的來說，前述行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果表明，保險(xiǎn)消費(fèi)者在進(jìn)行締約磋商和決策的過程中，將不可避免受到認(rèn)知偏差等一系列主客觀不利因素的影響。 ?就此而言，通過強(qiáng)制信息披露的方式也很難說就能徹底解決前述問題。 ?但是相比之下，前述方式的采用至少為提高消費(fèi)者信息接收能力和決策質(zhì)量提供了一定便利和幫助，因此較為審慎的態(tài)度或是在承認(rèn)保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度合理性的基礎(chǔ) 上，針對具體的認(rèn)知偏差等締約不利因素（ 特別是保險(xiǎn)人一方濫用締約優(yōu)勢的情形），對說明義務(wù)履行的各個(gè)方面進(jìn)行一系列優(yōu)化，以使該義務(wù)的履行能最大程度地發(fā)揮其所欲實(shí)現(xiàn)的制度目的。

（?二）?說明義務(wù)履行的優(yōu)化

基于上文的討論，審視說明義務(wù)不能僅從義務(wù)履行的證明標(biāo)準(zhǔn)和違反義務(wù)時(shí)的法律后果進(jìn)行展 ????開，而更應(yīng)考慮其實(shí)際效果。 ???????僅僅通過對保險(xiǎn)合同格式條款的內(nèi)容進(jìn)行主動、全面地說明，不僅不能實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)本身欲實(shí)現(xiàn)的“ ???彌補(bǔ)信息和決策困境” ???的功能，反倒可能因?yàn)閿?shù)量繁多且重點(diǎn)不突出的說明內(nèi)容、不考慮投保人理解效果的提示和說明方式，使得保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度反倒成為“ ??戕害” ???投 保人的一種手段。 ???????此外，由于保險(xiǎn)人和投保人于締約階段的利益需求存在天然對立，實(shí)踐中往往未必 有足夠的利益驅(qū)使說明義務(wù)人去主動采取、改進(jìn)和“ ???創(chuàng)制” ???合適的解釋或說明方式，這也使得前述擔(dān)憂很可能會成為現(xiàn)實(shí)。 因此，一方面，恰如最高人民法院釋義書所言，不應(yīng)將說明義務(wù)視為一種形式化的義務(wù)———其不同于告知義務(wù)和提供信息義務(wù)，不僅要求通知、告訴、提供信息，還要求義務(wù)人進(jìn)行解釋，并應(yīng)使相對人了解其具體內(nèi)容（ 最高法民二庭，２０１５）。 ???另一方面，相比于克服信息接收方（ 投保人）??一側(cè)存在的固有認(rèn)知障礙，通過規(guī)制和改進(jìn)信息提供方（??保險(xiǎn)人）???說明義務(wù)的履行，或許不僅有助于切實(shí)改善說明效果，也更具有可行性。

通過對行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)和保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)則和慣習(xí)的研究，筆者認(rèn)為，對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的履行可以從

以下幾個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化；①

１． 說明方式的綜合采用

根據(jù)《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定，說明可通過口頭或書面方式為之。 然而就具體說明方式之間的區(qū)別和比較，目前理論界卻少有關(guān)注。 事實(shí)上，采取不同的說明方式可能在說明效果、履行方式以及證明等方面產(chǎn)生較大差別。 例如，在部分保險(xiǎn)交易場合（ 如飛機(jī)場、車站銷售的簡易人身意外險(xiǎn)、面向不特定對象的贈送保險(xiǎn)、學(xué)生健康險(xiǎn)等），出于現(xiàn)實(shí)需要，可能無法采取口頭說明的方式；在證明方面，采取書面說明的方式相對而言，更易于保險(xiǎn)人進(jìn)行舉證；此外，口頭說明和書面說明方式之間也可能存在履行上的優(yōu)先性，如《德國保險(xiǎn)合同法》第 ６、７ 條即規(guī)定，針對保險(xiǎn)人的建議和信息提供原則上應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，除非出現(xiàn)例外情形（ 孫宏濤，２０１２）。

在此主要就說明的實(shí)際效果進(jìn)行分析。 ?就口頭說明而言，其效果在很大程度上取決于說明者的水平、能力乃至態(tài)度，而這恰恰是不少學(xué)者質(zhì)疑其效能的重要原因。 在保險(xiǎn)交易實(shí)踐中，保險(xiǎn)人往往

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① ?????其中的不少做法現(xiàn)已被我國保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)定所明確（ 參見前注《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》等規(guī)范內(nèi)容），因此某種意義上該部分內(nèi)容亦是對實(shí)踐智慧的理論總結(jié)和集中體現(xiàn)。

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事實(shí)上，要求金融產(chǎn)品銷售者于締約階段同時(shí)負(fù)擔(dān)說明義務(wù)和適當(dāng)性義務(wù)，已逐漸被域外法制所 肯定。 例如，《德國保險(xiǎn)合同法》第 ６ 條對保險(xiǎn)締約階段保險(xiǎn)人的適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，依該條規(guī)定，投保人在締約階段有必要了解被保險(xiǎn)人之意愿與需求，并據(jù)此提供建議和說明（??孫宏濤，２０１２）； 較早期的日本學(xué)說并不承認(rèn)適當(dāng)性義務(wù)與說明義務(wù)之間的相互獨(dú)立關(guān)系，但隨著法律的發(fā)展，越來越 多的學(xué)者對此提出質(zhì)疑。 ?如有日本學(xué)者即認(rèn)為盡管二者之間存在適用上的交互重疊，但其相互之間仍有根本性不同：“ 即使依業(yè)者之說明而有充分之判斷材料，但在與業(yè)者之關(guān)系上，顧客之資訊分析力不足時(shí)……即使已完全地說明仍無法排除該影響力……該不適合之勸誘的違法性不因履行說明義 務(wù)而被補(bǔ)正”。 當(dāng)前，日本主流學(xué)說包括最高法院裁判皆認(rèn)為，二者乃屬各自獨(dú)立之關(guān)系，且分別解決不同層次的締約問題，于締約階段得同時(shí)遵行（?陳洸岳，２０１１）。 而我國臺灣地區(qū)亦于“ 金融消費(fèi)者保護(hù)法” 等法律法規(guī)同時(shí)規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)（?含保險(xiǎn)人）?銷售金融商品時(shí)的適當(dāng)性義務(wù)和說明義務(wù)，其主流學(xué)說亦對二者構(gòu)成和功能上的區(qū)分，以及在締約階段的共同采用持肯定態(tài)度。①

在我國現(xiàn)行規(guī)范語境下，《九民紀(jì)要》關(guān)于金融消費(fèi)者適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定可作為參照。 ?《九民紀(jì)要》第 ７２ 條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者銷售投資產(chǎn)品（?包括保險(xiǎn)投資產(chǎn)品）?時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的適當(dāng)性義務(wù)。 ?根據(jù)該規(guī)范文件起草機(jī)關(guān)的意見，此處適當(dāng)性義務(wù)的履行除卻金融機(jī)構(gòu)向客戶告知說明金融產(chǎn)品具體情況（?如“ 向金融消費(fèi)者充分說明與金融產(chǎn)品相關(guān)的市場風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、合同的主要內(nèi)容等重要事項(xiàng)”）?外，亦包括金融機(jī)構(gòu)主動了解客戶需求、將適當(dāng)產(chǎn)品銷售給適當(dāng)客戶等要求，從而促使“ 金融消費(fèi)者對所要投資的金融產(chǎn)品有足夠的認(rèn)識來做出投資決定” （?最高法民二庭， ２０１９）（４２６）?。 從中不難發(fā)現(xiàn)我國規(guī)范語境下的適當(dāng)性義務(wù)，盡管也包含部分信息披露要求，但其主要目的還是促使金融機(jī)構(gòu)推介的金融產(chǎn)品最終符合金融消費(fèi)者投資需求，與說明義務(wù)制度所欲實(shí)現(xiàn)的 ?“ 緩解投保人（?金融消費(fèi)者）?在先合同階段知識、信息等方面的劣勢，彌補(bǔ)其對產(chǎn)品判斷能力的不足” 的制度目的有所不同，二者在功能上可以充分互補(bǔ)。 此外，在信息披露的內(nèi)容上，適當(dāng)性義務(wù)更強(qiáng)調(diào)對投資產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)信息的披露，與傳統(tǒng)保險(xiǎn)人說明義務(wù)主要針對的保險(xiǎn)責(zé)任范圍的披露亦有所不同，是 故存在將二者并行適用的可能。

綜上，對于主要發(fā)揮保障功能而非作為投資工具的保險(xiǎn)產(chǎn)品，參照比較法規(guī)定及前述法理，筆者認(rèn)為，亦有必要引入保險(xiǎn)人適當(dāng)性義務(wù)，同時(shí)在質(zhì)和量的層面克服保險(xiǎn)人面臨的締約不利局面。

４． 說明義務(wù)履行證明方式的改進(jìn)

如何對說明義務(wù)的履行進(jìn)行有效證明，一直以來困擾著我國保險(xiǎn)業(yè)和司法實(shí)踐。 ?對此，最高人民法院于《保險(xiǎn)法司法解釋（?二）》中采取了相對形式化的證明要求對相關(guān)問題進(jìn)行處理。 根據(jù)其第 １３ 條規(guī)定，保險(xiǎn)人一旦舉證證明投保人已按照要求在相關(guān)文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認(rèn)， 即履行了“ 行為意義上的證明責(zé)任”，此時(shí)除非權(quán)利人另行舉證，否則即可視為保險(xiǎn)人已履行明確說明義務(wù)。 ?應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，采取此種證明要求在一定意義上是出于“ 投保人主觀心態(tài)” 難以真實(shí)了解的無奈之舉。 ?但是僅憑投保人簽字確認(rèn)就認(rèn)為完成了行為意義上的證明，將不可避免地導(dǎo)致保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行的形式化，與要求保險(xiǎn)人進(jìn)一步提升改善說明效果的初衷不符。

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① ??相關(guān)法律法規(guī)可參見中國臺灣地區(qū)“ 金融消費(fèi)者保護(hù)法” 第 ９ 條（?銷售適合度考量之義務(wù)）、第 １０ 條（?契約內(nèi)容及風(fēng)險(xiǎn)揭露之權(quán)利義務(wù)），“ 金融服務(wù)業(yè)確保金融商品或服務(wù)適合金融消費(fèi)者辦法” 第 ６ 條（?該條要求向金融消費(fèi)者揭露可能涉及之風(fēng)險(xiǎn)資訊）、第 ９、１０ 條（?保險(xiǎn)業(yè)者提供消費(fèi)者財(cái)險(xiǎn)、投資或非投資保險(xiǎn)商品的適合度要求）?等條文；學(xué)說觀點(diǎn)可參見王志誠：《金融行銷之控制及法制變革：金融消費(fèi)者保護(hù)法之適用及解釋》，載《萬國法律》２０１１ 年第 １０ 期；李智仁：《金融服務(wù)業(yè)行銷監(jiān)理規(guī)范之臺灣經(jīng)驗(yàn)》，載《月旦財(cái)經(jīng)法雜志》２０１２ 年第 １２ 期。

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事實(shí)上，就金融機(jī)構(gòu)的告知說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)以及證明要求，《九民紀(jì)要》第 ７６ 條即采取了與

《保險(xiǎn)法司法解釋（ 二）》截然不同的規(guī)范理念。 ?依該條規(guī)定，賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“ 本人明確知悉存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)” 等內(nèi)容主張已履行告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的， 不應(yīng)視作其已履行該項(xiàng)義務(wù)。 ?在起草機(jī)關(guān)看來，就上述告知說明義務(wù)采取實(shí)質(zhì)審查而非形式判斷的主要原因，系基于對防范金融投資風(fēng)險(xiǎn)不當(dāng)擴(kuò)大因素的考量（ 最高法民二庭，２０１９）（４２７）???，前述投資產(chǎn)品（?包括保險(xiǎn)投資產(chǎn)品）?對于金融消費(fèi)者的利益實(shí)現(xiàn)而言存在較高風(fēng)險(xiǎn)，因而有予以特別保護(hù)的必要。 然而若依此邏輯，保險(xiǎn)產(chǎn)品最主要的功能仍在于填補(bǔ)被保險(xiǎn)人和受益人的損失，相比之下，保障功能的實(shí)現(xiàn)對于一般的保險(xiǎn)消費(fèi)者往往更為重要；若認(rèn)為保險(xiǎn)投資者的投資利益需要法律去保障，那 么保險(xiǎn)產(chǎn)品本身保障功能的實(shí)現(xiàn)，或更應(yīng)值得法律予以關(guān)注和調(diào)整。 由此，在說明義務(wù)證明標(biāo)準(zhǔn)上或許不宜如現(xiàn)行保險(xiǎn)法司法解釋規(guī)定般過于形式化———僅憑投保人的簽字說明并不足以認(rèn)定保險(xiǎn)人已履行締約說明義務(wù)。

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，目前對締約過程進(jìn)行跟蹤、再現(xiàn)的手段更加多樣化，成本也相對低廉可控，是故完全可通過技術(shù)手段解決長期以來存在的說明義務(wù)履行證明難題。 ?如可采取我國《保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法》等規(guī)定所要求的錄影錄像手段，對交易中關(guān)于保險(xiǎn) 產(chǎn)品和保單條款等的說明過程進(jìn)行復(fù)制和再現(xiàn)，并以此作為證明保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行與否的證明材 料，由法官采取“ 理性外行標(biāo)準(zhǔn)” 并結(jié)合有關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 至于在一些不能或不適合進(jìn)行詳細(xì)（?口頭）?說明的交易場合，保險(xiǎn)人可通過替代的書面說明或嗣后進(jìn)行補(bǔ)充說明。 相關(guān)書面材料或之后進(jìn)行的電話回訪等補(bǔ)充材料，同樣可作為當(dāng)事人發(fā)生爭議后的有效證明。

值得一提的是，臺灣地區(qū)“ 金管會” 于 ２０２１ 年頒行的“ 保險(xiǎn)業(yè)遠(yuǎn)距投保及保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項(xiàng)” 第 ７ 條明確規(guī)定：“（?于遠(yuǎn)距離投保場合）?應(yīng)以視訊錄音方式留存客戶已完全審視并同意保單內(nèi)容之影音記錄”；同時(shí)該規(guī)定亦對此處的視訊錄音內(nèi)容品質(zhì)（?第 ７ 條）、嗣后爭訟時(shí)保險(xiǎn)人視訊錄音資料的提供義務(wù)（?第 １３ 條）?以及“ 視訊錄音資料品質(zhì)不良時(shí)應(yīng)作對保險(xiǎn)人不利解釋” （?第 １４ 條）?等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。① ??從中不難看出，未來臺灣地區(qū)遠(yuǎn)距離投保將普遍采取視訊錄音的形式對投保過程進(jìn)行跟蹤和再現(xiàn)，并賦予相關(guān)視訊錄音作為訴訟證據(jù)的司法效力。 ?此類通過技術(shù)手段解決締約舉證難題的做法或許可資借鑒。

四、結(jié) 語

綜上，現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》及相關(guān)司法解釋就保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度的具體內(nèi)容（?說明內(nèi)容、法律責(zé)任以及證明標(biāo)準(zhǔn)等），盲目地借用了與保險(xiǎn)合同構(gòu)造迥異的其他類型格式合同的規(guī)制規(guī)則，并不符合締約 實(shí)踐的需要，有必要對其進(jìn)行改良和優(yōu)化。 ?具體而言，可從以下方面展開：首先，不宜人為地對免責(zé)條款和對一般格式條款的說明進(jìn)行區(qū)分；從法理上來說，對與投保人締約決策密切相關(guān)的事項(xiàng)，保險(xiǎn)人 都應(yīng)盡到締約（?明確）?說明義務(wù)。 其次，基于保險(xiǎn)合同自身的特殊屬性，不宜采取格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。 ???對此本文倡導(dǎo)通過修正后的締約過失責(zé)任解決違

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① 中國臺灣地區(qū)“ 保險(xiǎn)業(yè)遠(yuǎn)距投保及保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項(xiàng)” 第 ７ 條第 ３ 款：“ 前項(xiàng)視訊錄制影音，畫質(zhì)須完整清晰，解析度應(yīng)高于?８００?６００?像素，且記錄日期、時(shí)間，如無法錄入客戶手部簽署動作影像，應(yīng)錄下由客戶聲明各項(xiàng)要保文件均為親自簽署之影音記錄”；第 １３ ??條：“ 要保人或被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)業(yè)間因辦理本業(yè)務(wù)產(chǎn)生爭議或訴訟時(shí)，得

要求提供影音檔案備份，保險(xiǎn)業(yè)不得拒絕……”；第 １４ 條：“ 保險(xiǎn)業(yè)對于因辦理本業(yè)務(wù)過程溝通不良、視訊設(shè)備或影音錄制品品質(zhì)不良、網(wǎng)絡(luò)不穩(wěn)或中斷等所造成之爭議，應(yīng)作有利于要保人或被保險(xiǎn)人之解釋及處理。”

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［４０］?Ｒｕｓｓｅｌｌ?Ｂ．?Ｋｏｒｏｂｋｉｎ，Ｔｏｍａｓ?Ｓ．?Ｕｌｅｎ．?Ｌａｗ?ａｎｄ?Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ?Ｓｃｉｅｎｃｅ：Ｒｅｍｏｖｉｎｇ?ｔｈｅ?Ｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙ?Ａｓｓｕｍｐｔｉｏｎ?ｆｒｏｍ?Ｌａｗ?ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ［?Ｊ］．?Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ?Ｌａｗ?Ｒｅｖｉｅｗ，２０００，８８：１０７７，１０８２．

Ａ?Ｎｅｗ?Ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ?ｏｎ?ｔｈｅ?Ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ?Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ?ｏｆ?Ｓｔａｔｅｍｅｎｔ

—Ｂａｓｅｄ?ｏｎ?ｔｈｅ?Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ?Ｃｏｎｔｒａｃｔ′ｓ?Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ?ａｎｄ?Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ?Ｐｒｏｃｅｓｓ

ＬＩ?Ｗｅｉ?ｑｕｎ，ＳＨＩ?Ｘｉａｏ?ｂｏ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：?Ｔｈｅ?Ａｒｔｉｃｌｅ?１７?ｏｆ?ｔｈｅ?＂?Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ?Ｌａｗ＂??ｏｎｌｙ?ｓｔｉｐｕｌａｔｅｓ?ｔｈｅ?ｌｅｇａｌ?ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ?ｆｏｒ?ｂｒｅａｃｈｉｎｇ?ｔｈｅ?ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ?ｔｏ?ｅｘ? ｐｌａｉｎ?ｔｈｅ?ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ?ｃｌａｕｓｅ．?Ｉｔ?ｎｅｉｔｈｅｒ?ｃｏｎｆｏｒｍｓ?ｔｏ?ｔｈｅ?ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ?ａｎｄ?ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ?ｏｆ?ｔｈｅ?ｉｎｓｕｒａｎｃｅ?ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｎｏｒ?ｍｅｅｔ?ｔｈｅ?ｉｎ? ｓｕｒｅｄ′ｓ?ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ?ｎｅｅｄｓ，ａｎｄ?ｈａｓ?ａｌｒｅａｄｙ?ｇｅｎｅｒａｔｅｄ?ｃｅｒｔａｉｎ?ｌｅｇａｌ?ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ?ｐｒｏｂｌｅｍｓ?ｉｎ?ｊｕｄｉｃｉａｌ?ｐｒａｃｔｉｃｅ．?Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔ?ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ?ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ?ａｎｄ?ｃｌａｒｉｆｉｅｄ?ｔｈａｔ?ｔｈｅ?ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ?ｋｅｙ?ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ?ｉｓ?ｎｏｔ?ｌｉｍｉｔｅｄ?ｔｏ?ｔｈｅ?ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ?ｃｌａｕｓｅ．?Ｏｎ?ｔｈｅ?ｂａｓｉｓ，ｔｈｅ?“?ａｄｊｕｓ? ｔｅｄ”?ｃｕｌｐａ?ｉｎ?ｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ?ｃａｎ?ｂｅ?ａｄｏｐｔｅｄ?ａｓ?ｔｈｅ?ｌｉａｂｉｌｉｔｙ?ｏｆ?ｂｒｅａｃｈｉｎｇ?ｔｈｅ?ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ?ｏｆ?ｓｔａｔｅｍｅｎｔ?ｔｏ?ｒｅｐｌａｃｅ?ｔｈｅ?ｓｔａｎｄａｒｄ?ｔｅｒｍｓ ｒｕｌｅｓ．?Ａｎｄ?ｂａｓｅｄ?ｏｎ?ｔｈｅ?ｅｘｉｓｔｉｎｇ?ｒｅｓｅａｒｃｈ?ｉｎ?Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ?Ｌａｗ?ａｎｄ?Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｔｈｅ?ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ?ｏｆ?ｔｈｅ?ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ?ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ?ｏｆ?ｓｔａｔｅ? ｍｅｎｔ?ｓｈｏｕｌｄ?ｂｅ?ｏｐｔｉｍｉｚｅｄ?ｉｎ?ｔｅｒｍｓ?ｏｆ?ｃｏｎｔｅｎｔｓ，ｍｅｔｈｏｄｓ?ａｎｄ?ｐｒｏｏｆ?ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ?ｏｆ?ｓｔａｔｅｍｅｎｔ．

Ｋｅｙ?ｗｏｒｄｓ：?ｔｈｅ?ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ?ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ?ｏｆ?ｓｔａｔｅｍｅｎｔ；ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ?ｃｌａｕｓｅ；Ｃｕｌｐａ?ｉｎ?Ｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ；Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ?Ｌａｗ?ａｎｄ?Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ

［?編輯：郝煥婷］

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保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度新論

———基于保險(xiǎn)合同構(gòu)造和締約過程的思考

李偉群 施嘯波

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［?摘 要］?《保險(xiǎn)法》第 １７ 條僅就免責(zé)條款說明義務(wù)的違反規(guī)定了特別的法律后果，既不符合保險(xiǎn)合同構(gòu)造特征，也未必滿足投保人一方的締約需求，且已然在司法實(shí)踐中造成了一定的法律適用困境。 對此應(yīng)當(dāng)重新審視，明確保險(xiǎn)人重點(diǎn)說明的對象并不只限于免責(zé)條款。在此基礎(chǔ)上，對于不履行說明義務(wù)的法律后果，可通過修正后的締約過失責(zé)任代替格式條款 “ 訂入控制” 規(guī)則；根據(jù)行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的履行可從說明內(nèi)容、方式和證明要求等方面進(jìn)行優(yōu)化。

［?關(guān)鍵詞］?保險(xiǎn)人說明義務(wù)；免責(zé)條款；締約過失責(zé)任；行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)

［中圖分類號］ Ｄ９２２. ２８４ ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ ［文章編號］１００４ － ３３０６（２０２２）０１ － ０１１４ － １４

ＤＯＩ：１０．?１３４９７?／?ｊ．?ｃｎｋｉ．?ｉｓ．?２０２２．?０１．?００８

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一、保險(xiǎn)合同一般格式條款說明義務(wù)“ 倡導(dǎo)性規(guī)定說” 批判

《保險(xiǎn)法》第 １７ 條^{① 第 １ 款和第 ２ 款分別對一般格式條款和免責(zé)條款規(guī)定了相應(yīng)的保險(xiǎn)人說明義務(wù)。 由于該條第 １ 款并未對保險(xiǎn)人違反一般格式條款說明義務(wù)的法律后果進(jìn)行規(guī)定，因而有學(xué)者認(rèn)為該條款僅為“ 倡導(dǎo)性規(guī)定”（?李玉泉，２０２０）。 筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)更多是根據(jù)條款內(nèi)容進(jìn)行的解釋，其結(jié)論仍有商榷余地；事實(shí)上，保險(xiǎn)合同中的非免責(zé)條款同樣具有重要的說明價(jià)值，對其違反亦可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。}

（?一）?保險(xiǎn)合同一般格式條款的說明價(jià)值和區(qū)分可行性檢討

傳統(tǒng)學(xué)說將格式合同條款區(qū)分為“ 核心的合意部分”（?主要涉及標(biāo)的物種類、質(zhì)量、數(shù)量及價(jià)格的部分）?與“ 附隨的合意部分”（?包括交付時(shí)間、方法、價(jià)款支付方式等技術(shù)條件以及免責(zé)條款等解決糾紛附隨條件內(nèi)容）?的劃分方法（?加藤雅信，２０１７），于保險(xiǎn)合同處往往并不可行。 與一般的格式合同

（?如轉(zhuǎn)讓權(quán)利或提供勞務(wù)的合同）?不同，保險(xiǎn)合同屬于射幸合同，于契約成立時(shí)，保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金給付或賠償義務(wù)發(fā)生與否，以及其具體范圍尚不能確定，需待后續(xù)不確定的事實(shí)是否發(fā)生的結(jié)果而定。 ?此時(shí)，包括免責(zé)條款在內(nèi)的諸多涉及責(zé)任承擔(dān)的條款，實(shí)質(zhì)決定了主給付義務(wù)是否發(fā)生及其范圍，在功能上與一般的主給付義務(wù)條款往往并無真正的區(qū)別。 事實(shí)上，在保險(xiǎn)合同中，諸如保險(xiǎn)范圍條款、免責(zé)條款、保險(xiǎn)金及給付條款、保險(xiǎn)合同生效（?抑或保險(xiǎn)責(zé)任開始）?及期限條款等都與最終保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)（??主給付義務(wù)的履行）??與否密切相關(guān)；而有關(guān)核心條款的概念解釋條款、解除權(quán)條款以及責(zé)任分

［?基金項(xiàng)目］?上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃一般課題“ 法律與經(jīng)濟(jì)視閾下上海養(yǎng)老險(xiǎn)制度創(chuàng)新變革研究” （ 項(xiàng)目編號：２０１９ＢＦＸ００８）

［?作者簡介］?李偉群，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)保險(xiǎn)法研究所所長，教授、博士生導(dǎo)師；施嘯波，上海交通大學(xué)法學(xué)碩士生，Ｅｍａｉｌ：１６１３＠?ｅｃｕｐｌ．?ｅｄｕ．?ｃｎ。

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攤與責(zé)任競合的操作規(guī)則等內(nèi)容，亦可能與保險(xiǎn)金給付存在聯(lián)系。 ?相比之下，傳統(tǒng)類型的格式合同主給付義務(wù)多于契約成立時(shí)即已確定，其免責(zé)條款多為義務(wù)違反后當(dāng)事人對責(zé)任承擔(dān)方面的特殊安排， 與合同主給付義務(wù)發(fā)生條件、內(nèi)容和范圍之間的界分相對清晰。

此外，從締約需求上看，投保人訂立保險(xiǎn)合同，其核心目的在于期望通過支付合理的對價(jià)獲得相應(yīng)的保險(xiǎn)保障。 于此而言，投保人在締約階段關(guān)注的焦點(diǎn)，主要還是關(guān)于其所欲通過保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)是否屬于保險(xiǎn)保障范圍、需支付的對價(jià)是否公允等等。 與之相比，盡管狹義上的免責(zé)條款對保險(xiǎn)人而言屬于控制自身賠付風(fēng)險(xiǎn)的重要內(nèi)容，但對于投保人，則未必構(gòu)成其參與締約意思的關(guān)鍵部分。 此時(shí)縱為防止保險(xiǎn)人利用締約優(yōu)勢通過免責(zé)條款來損害投保人一方的利益，要求保險(xiǎn)人對相關(guān)免責(zé)條款 進(jìn)行說明，也并不能以此即認(rèn)為免責(zé)條款在說明義務(wù)的履行上具有當(dāng)然的優(yōu)先性。 事實(shí)上，諸如保險(xiǎn)保障范圍、保險(xiǎn)費(fèi)與保險(xiǎn)金等一般條款，于投保人不僅同樣存在信息理解障礙（ 如專業(yè)術(shù)語過多），同時(shí)也會對投保人后續(xù)決策的作出發(fā)揮關(guān)鍵影響，對其進(jìn)行說明的重要性和必要性并不亞于免責(zé)條款。另需指出的是，保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款與涉及保險(xiǎn)責(zé)任的一般條款往往難以清晰界定。 對此，司法

實(shí)踐中大量存在的關(guān)于保險(xiǎn)合同“ 免責(zé)條款” 范圍的爭議即為例證。 ??甚至就《保險(xiǎn)法司法解釋二》第９ 條^{② 第 ２ 款明確排除出“ 免責(zé)條款” 范圍的“ 解除權(quán)條款”，在部分學(xué)者看來，保險(xiǎn)人解除權(quán)之行使“ 乃屬影響投保人權(quán)利行使與違反契約不利法律后果之重要事項(xiàng)”，涉及保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人切實(shí)利益之實(shí)現(xiàn)，對其亦有明確說明之必要（ 李勇，２０１８）；而該條第 １ 款將“ 比例給付或者賠付” 作為“ 責(zé)任免除條款” 的一類情形，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這將使“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款” 的界定喪失意義（ 陳群峰，２０１３）。 此外，即便法律對“ 責(zé)任免除條款” 作出了明確界定，保險(xiǎn)人仍可通過其他手段（ 如對概念術(shù)語的外延限定、責(zé)任分?jǐn)偤拓?zé)任競合規(guī)則、賠償處理方法等），將本屬于“ 責(zé)任免除條款” 的條款偽裝成其他條款， 以逃避履行相應(yīng)義務(wù)（ 馬寧，２０１５）。 因此，想要通過法律規(guī)范的方式對保險(xiǎn)合同“ 免責(zé)條款” 的范圍進(jìn)行清晰界定，或許并不現(xiàn)實(shí)。}

（?二）?規(guī)范體系視域下的“ 倡導(dǎo)性規(guī)定說” 審視

事實(shí)上，“倡導(dǎo)性規(guī)定說”也未必符合現(xiàn)行規(guī)范體系下保險(xiǎn)人說明義務(wù)的具體構(gòu)成。 例如，《保險(xiǎn)法》第１１６ 條^③

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① ????《保險(xiǎn)法》第 １７ 條：“ 訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。 ???對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投 ?保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”

② ??《保險(xiǎn)法司法解釋（?二）》第 ９ 條，保險(xiǎn)人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。 ???保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的 ??“ 免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。

③ ??《保險(xiǎn)法》第 １１６ 條：“ 保險(xiǎn)公司及其工作人員在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：（ 一） 欺騙投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人；（ 二） 對投保人隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的重要情況；（ 三） 阻礙投保人履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，或者誘導(dǎo)其不履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)；（ 四） 給予或者承諾給予投保人、被保險(xiǎn)人、受益人保險(xiǎn)合同約定以外的保險(xiǎn)費(fèi)回扣或者其他利益；（ 五） 拒不依法履行保險(xiǎn)合同約定的賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)；（ 六） 故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故、虛構(gòu)保險(xiǎn)合同或者故意夸大已經(jīng)發(fā)生的保險(xiǎn)事故的損失程度進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金或者牟取其他不正當(dāng) ?利益；（ 七） 挪用、截留、侵占保險(xiǎn)費(fèi)；（ 八） 委托未取得合法資格的機(jī)構(gòu)從事保險(xiǎn)銷售活動；（ 九） 利用開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)為其他機(jī)構(gòu)或者個(gè)人牟取不正當(dāng)利益；（ 十） 利用保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人或者保險(xiǎn)評估機(jī)構(gòu)，從事以虛構(gòu)保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)或者編造退保等方式套取費(fèi)用等違法活動；（ 十一） 以捏造、散布虛假事實(shí)等方式損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，或者以其他不正當(dāng)競爭行為擾亂保險(xiǎn)市場秩序；（ 十二） 泄露在業(yè)務(wù)活動中知悉的投保人、被保險(xiǎn)人的商業(yè)秘密；（ 十三） 違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他行為。”

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第 ２ 項(xiàng)（?保險(xiǎn)公司及其員工業(yè)務(wù)行為禁止規(guī)定）、第 １３１ 條①第 ２ 項(xiàng)（?保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其從業(yè)人員的禁止行為規(guī)定）?等保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定即針對上述人員在業(yè)務(wù)中隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的“ 重要情況”，規(guī)定了法律責(zé)任。 就何為“ 重要情況”，根據(jù)釋義書的觀點(diǎn)，主要包括“ 與訂立、履行保險(xiǎn)合同有關(guān)的投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的情況、保險(xiǎn)公司的責(zé)任及責(zé)任免除、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)及其支付辦法、保險(xiǎn)責(zé)任期間、保險(xiǎn)金賠償或者給付辦法、違約責(zé)任及其處理等（?全國人大法工委，２００２）” 內(nèi)容。 由于故意隱瞞與不實(shí)說明同樣屬于說明義務(wù)不履行的基本樣態(tài)，是故在筆者看來，此處的“ 重要情況” 即可對應(yīng)《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 １ 款規(guī)定的說明內(nèi)容。 而在違反上述保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定時(shí)，主要參與立法者亦認(rèn)為前述行為違反了誠實(shí)信用原則以及法律禁止性規(guī)定， 應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰（?秦道夫， ２０００）。 對此《保險(xiǎn)法》也設(shè)置了相應(yīng)罰則。

此外，新近頒行的《民法典》第 ４９６ 條②也調(diào)整了原《合同法》關(guān)于格式條款說明義務(wù)的規(guī)定，將格式條款提供方應(yīng)當(dāng)提示和說明的對象擴(kuò)張至“ 免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。 根據(jù)立法機(jī)關(guān)人士的意見，此處的“ 有重大利害關(guān)系的條款” 需視具體情況確定，一般來說主要包括但不限于格式條款加重或減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任等內(nèi)容（ 黃薇，２０２０）。 由此可見，在《民法典》語境下，格式合同中具有重要說明價(jià)值的內(nèi)容亦不僅限于免責(zé)條款。

除立法規(guī)定外，相當(dāng)數(shù)量的保險(xiǎn)行業(yè)監(jiān)管法規(guī)也對《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 １ 款所指向的說明義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。 如考察《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》第 １ 條、《保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法》第 ７ 條、《健康保險(xiǎn)管理辦法》第 ３９、４０ 條、《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》第１４ ?條以及《人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》第 ６、１８、２５、３０ ?條③等規(guī)范內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)其中都

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① ?????《保險(xiǎn)法》第 １３１ 條：“ 保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其從業(yè)人員在辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動中不得有下列行為：（?一）

欺騙保險(xiǎn)人 投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人 ?二 隱瞞與保險(xiǎn)合同有關(guān)的重要情況 ??三 阻礙投保人履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù) 或者誘導(dǎo)其不履行本法規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù) ?四 ?給予或者承諾給予投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人保險(xiǎn)合同約定以外的利益 ?五 ?利用行政權(quán)力 職務(wù)或者職業(yè)便利以及其他不正當(dāng)手段強(qiáng)迫 引誘或者限制投保人訂立保險(xiǎn)合同 ?六 偽造 擅自變更保險(xiǎn)合同 或者為保險(xiǎn)合同當(dāng)事人提供虛假證明材料 ?七 挪用 截留 侵占保險(xiǎn)費(fèi)或者保險(xiǎn)金 ?八 利用業(yè)務(wù)便利為其他機(jī)構(gòu)或者個(gè)人牟取不正當(dāng)利益 ??九 串通投保人 被保險(xiǎn)人或者受益人 騙取保險(xiǎn)金；（?十）?泄露在業(yè)務(wù)活動中知悉的保險(xiǎn)人、投保人、被保險(xiǎn)人的商業(yè)秘密。”

② 《民法典》第 ４９６ 條：“ 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的 ?提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù) ?并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款 ?按照對方的要求 ?對該條款予以說明 ?提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù) ?致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的 ?對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。”

③ 《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》第 １ 條：“ 要用通俗清晰的語言，準(zhǔn)確、全面地向消費(fèi)

者說明保險(xiǎn)產(chǎn)品和服務(wù)?重點(diǎn)突出承保公司?產(chǎn)品類別?保障范圍?保險(xiǎn)期限?保險(xiǎn)金額?保險(xiǎn)費(fèi)用?免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款等可能影響其決策的信息 ??不得夸大產(chǎn)品功能?不得虛假承諾?不得誘導(dǎo)誤導(dǎo)消費(fèi)者 保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法?第 ??條 ??在實(shí)施現(xiàn)場同步錄音錄像過程中?錄制內(nèi)容至少包含以下銷售過程關(guān)鍵環(huán)節(jié) 三?保險(xiǎn)銷售從業(yè)人員向投保人履行明確說明義務(wù)?告知投保人所購買產(chǎn)品為保險(xiǎn)產(chǎn)品?以及承保保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)名稱 ?保險(xiǎn)責(zé)任 ?繳費(fèi)方式?繳費(fèi)金額?繳費(fèi)期間?保險(xiǎn)期間和猶豫期后退保損失風(fēng)險(xiǎn)等 ?保險(xiǎn)銷售從業(yè)人員銷售人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品?應(yīng)說明保單利益的不確定性 ?銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品 ?應(yīng)說明保險(xiǎn)合同觀察期的起算時(shí)間及對投保人權(quán)益的影響 ?合同指定醫(yī)療機(jī)構(gòu) ?續(xù)保條件和醫(yī)療費(fèi)用補(bǔ)償原則等 健康保險(xiǎn)管理辦法?第 條 ?保險(xiǎn)公司銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品?應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭等形式向投保人說明保險(xiǎn)合同的內(nèi)容 ?對下列事項(xiàng)作出明確告知 ?并由投保人確認(rèn) 一?保險(xiǎn)責(zé)任二?保險(xiǎn)責(zé)任的減輕或者免除 ??三?保險(xiǎn)責(zé)任等待期 四 ?保險(xiǎn)合同猶豫期以及投保人相關(guān)權(quán)利義務(wù) 五?是否提供保證續(xù)保以及續(xù)保有效時(shí)間 ??六 ?理賠程序以及理賠文件要求 七 ?組合式健康保險(xiǎn)產(chǎn)品中各產(chǎn)品的保險(xiǎn)期間八?銀保監(jiān)會規(guī)定的其他告知事項(xiàng) ??第 條規(guī)定 ??保險(xiǎn)公司銷售健康保險(xiǎn)產(chǎn)品?不得夸大保險(xiǎn)保障范圍?不得隱瞞責(zé)任免除?不得誤導(dǎo)投保人和被保險(xiǎn)人 ?投保人和被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)條款中的保險(xiǎn) ?醫(yī)療和疾病等專業(yè)術(shù)語提出詢問的 ?保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)用清晰易懂的語言進(jìn)行解釋 互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法 ?第 條 互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售或詳情展示頁面上應(yīng)包括以下內(nèi)容 二?保險(xiǎn)條款和保費(fèi)?或鏈接 ?應(yīng)突出提示和說明免除保險(xiǎn)公司責(zé)任的條款?并以適當(dāng)?shù)姆绞酵怀鎏崾纠碣r條件和流程?以及保險(xiǎn)合同中的猶豫期?等待期?費(fèi)用扣除?退保損失?保單現(xiàn)金價(jià)值等重點(diǎn)內(nèi)容 三?保險(xiǎn)產(chǎn)品為投連險(xiǎn) ?萬能險(xiǎn)等人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品的 ?應(yīng)按照銀保監(jiān)會關(guān)于新型產(chǎn)品信息披露的相關(guān)規(guī)定 ?清晰標(biāo)明相關(guān)信息 ?用不小于產(chǎn)品名稱字號的黑體字標(biāo)注保單利益具有不確定性 七?其他直接影響消費(fèi)者權(quán)益和購買決策的事項(xiàng) 人身保險(xiǎn)新型產(chǎn)品信息披露管理辦法 ?于多處對說明義務(wù)對象進(jìn)行了規(guī)定?如第 ??條?第條?投資連接型保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書 ?第 條?萬能保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書 ?第 條?分紅保險(xiǎn)產(chǎn)品說明書?等?特別值得指出的是，在上述規(guī)定的說明對象中，除卻傳統(tǒng)規(guī)定的保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任免除條款外，亦包含大量投資風(fēng)險(xiǎn)的信息披露。

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明確規(guī)定了“ 免責(zé)條款” 以外的說明內(nèi)容。 且根據(jù)前述文件規(guī)定，免責(zé)條款外的一般格式條款在說明時(shí)也未必不具有重要價(jià)值和優(yōu)先性。

從比較法角度觀察，保險(xiǎn)人重點(diǎn)說明抑或信息披露的對象亦不限于免責(zé)條款。 ????????如《美國紐約州保險(xiǎn)法》第 ３２０９ 條對于人壽保險(xiǎn)中的權(quán)益指數(shù)相關(guān)內(nèi)容、第 ３２１７ － ａ 條對于保險(xiǎn)范圍和“ 排除在保險(xiǎn)范圍之外的事項(xiàng)”（ ??免責(zé)條款） ??以外的事項(xiàng)，如醫(yī)保福利、治療服務(wù)的預(yù)先批準(zhǔn)等，都規(guī)定了保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的信息披露義務(wù)（ 任自力，２０２０）（３３７，３３９） ；而日本《保險(xiǎn)業(yè)法》第 ３００ 條第 １ 款第 １ 項(xiàng)規(guī)定， 保險(xiǎn)營銷人或保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人及其役員或雇員不得對投保人或被保險(xiǎn)人有虛假陳述，或隱瞞保險(xiǎn)合同的 ?????重要條款，可見日本保險(xiǎn)業(yè)法并非正面要求保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)，而是通過制定禁止性條款對保險(xiǎn)人 ????的說明義務(wù)加以規(guī)定。 ????????其中所謂重要事項(xiàng)，一般即指顧客在締結(jié)保險(xiǎn)契約時(shí)為了進(jìn)行合理判斷所必須知悉之事項(xiàng)。 ???????在學(xué)者看來，其不僅包括免責(zé)條款，還包括諸如保障水準(zhǔn)、紅利分配、現(xiàn)金價(jià)值等條款，較我國立法中的“ 免責(zé)條款” 的范圍更為寬泛（ 沙銀華等，２０１９）。

綜上，基于對投保人締約需求以及保險(xiǎn)合同內(nèi)容特殊性的考慮，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)范的體系解釋和 比較法視角，對非免責(zé)條款同樣具有明確說明的必要，對其明確說明義務(wù)的違反，同樣應(yīng)（?會）?產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

二、保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)的法律后果重構(gòu)

就前述具備重要說明價(jià)值的一般格式條款（ 以下簡稱非免責(zé)條款） 說明義務(wù)不履行的法律后果， 除卻保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定的處罰外，筆者認(rèn)為，于保險(xiǎn)合同法層面也應(yīng)進(jìn)行回應(yīng)。 原因主要在于，對保險(xiǎn)從業(yè)者的處罰更多帶有糾正違法行為的制裁色彩，然而其對被保險(xiǎn)人等利害關(guān)系人的利益保護(hù)則未必 周全。 ?為保障被保險(xiǎn)人等主體的合法利益，亦有必要對保險(xiǎn)人違反非免責(zé)條款的說明義務(wù)規(guī)定相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

（?一）?非免責(zé)條款說明義務(wù)違反不宜采取“ 不產(chǎn)生效力” ①的法律后果

一般來說，保險(xiǎn)合同的主要條款，比如保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)責(zé)任、保險(xiǎn)期限、以及保險(xiǎn)費(fèi)率等，皆為保險(xiǎn)經(jīng)營的數(shù)理基礎(chǔ)———保險(xiǎn)精算原理長期積累而成的（?韓長印等，２０１０），其與僅憑提供條款方單方面意愿即可“ 任意” 修改條款內(nèi)容的一般格式合同相比，在合同內(nèi)容任意性上明顯有所減弱，而專業(yè)性、技術(shù)性則有所加強(qiáng)。 ?事實(shí)上，保險(xiǎn)合同中的很多責(zé)任免除條款是根據(jù)保險(xiǎn)法或其他相關(guān)規(guī)定加以具體化和實(shí)踐化而制定的，“ 是對保險(xiǎn)人責(zé)任的合理限制和對投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)違反的合理制約， 是保險(xiǎn)業(yè)健康發(fā)展不可或缺的必要條件” （?龔貽生等，２０１１）。 其中，對于保險(xiǎn)核心給付條款，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，為避免“ 過分抑制市場合理的風(fēng)險(xiǎn)分配和競爭”，即便是《保險(xiǎn)法》第 １９ 條②格式條款“ 效力控制” 規(guī)則，都不得將其納入審查范圍。 有學(xué)者指出，在我國司法實(shí)踐中，由于法院缺乏區(qū)分規(guī)制的意識，常將核心給付條款宣告無效，嚴(yán)重干擾了保險(xiǎn)營業(yè)———保險(xiǎn)人正是基于定義對承保范圍的描述而始得計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)率的（?馬寧，２０１５）。 是故若僅憑保險(xiǎn)人未盡說明義務(wù)即導(dǎo)致相關(guān)條款無效抑或未

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“ ①????長期以來，保險(xiǎn)法學(xué)界對于《保險(xiǎn)法》第?１７?條第?２?款規(guī)定的免責(zé)條款明確說明義務(wù)不履行的法律后果———

不產(chǎn)生效力”，究竟是條款“ 未訂入” 合同，還是“ 無效”，存在一定爭議。 ?伴隨著《民法典》的出臺，該問題似乎在私法基本法層面得到了統(tǒng)一回應(yīng)。 《民法典》第 ４９６ 條第 ２ 款規(guī)定，就格式合同中的免責(zé)條款，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同 ?內(nèi)容。 ???據(jù)此，格式條款提供方未履行免責(zé)條款說明義務(wù)的，相對方（?格式條款接受方）?可主張相關(guān)條款“ 未訂入合同”。

② ?《保險(xiǎn)法》第 １９ 條：“ 采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：（?一）?免除保險(xiǎn)人依法

應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；（ 二） 排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的。”

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訂入合同，將可能嚴(yán)重影響保險(xiǎn)業(yè)的實(shí)際運(yùn)作。 ?最高人民法院在釋義書中亦表明了類似的立場：“ 對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，徑行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。 例如，在人身保險(xiǎn)合同中， 明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人違反說明、提示義務(wù)而徑行規(guī)定無效” （ 沈德詠等，２００９）。 綜上，筆者認(rèn)為，非免責(zé)條款說明義務(wù)違反的法律后果，不宜仿照現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定，采取“ 該條款不產(chǎn)生效力” 的格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則。

在此基礎(chǔ)上，考慮到如果對免責(zé)條款和非免責(zé)條款說明義務(wù)違反的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理，除卻 前文“ 對二者進(jìn)行區(qū)分處理的法理正當(dāng)性不夠充分” 的質(zhì)疑外，尚需面對如何區(qū)分“ 免責(zé)條款” 與“ 涉及保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的一般保險(xiǎn)格式條款” 的現(xiàn)實(shí)問題。 ?司法實(shí)踐中大量圍繞保險(xiǎn)免責(zé)條款說明義務(wù)的案件，其爭議焦點(diǎn)往往即在于此。 而基于上文分析，對二者進(jìn)行區(qū)分明顯存在難度，目前我國保險(xiǎn)實(shí)務(wù)和理論界也未能形成真正意義上的共識。 ??因此較為適合的方式是對免責(zé)條款和非免責(zé)條款說明義務(wù)不履行的法律后果進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

（?二）?理論基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換：從格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則到修正的締約過失理論

基于民法原理，格式合同締約階段說明義務(wù)不履行的法律后果，除卻前述格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則外，亦可于締約過失責(zé)任中尋找規(guī)范適用的理論基礎(chǔ)。 將《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定內(nèi)容，與傳統(tǒng)的締約過失責(zé)任構(gòu)成要件和法律后果進(jìn)行對比，不難看出二者主要有以下區(qū)別：其一，在格式條 款“ 訂入控制” 規(guī)則語境下，投保人得以徑行主張相關(guān)條款的未訂入，此時(shí)若保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人即失去了基于“ 免責(zé)條款” 拒絕給付保險(xiǎn)金的抗辯事由。 ?而在通常意義上的締約過失責(zé)任語境下，締約主體的賠償范圍主要限于投保人的締約階段的信賴?yán)鎿p失，而非此處保險(xiǎn)金賠付的“ 履行利益”。其二，相比于格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則，傳統(tǒng)的締約過失責(zé)任的成立除義務(wù)違反要件外，仍需具備相應(yīng)的過錯(cuò)要件。 特別是在締約說明義務(wù)常指向的“ 不實(shí)宣傳” 或“ 沉默欺詐” 場合，往往需要行為人同時(shí)具備（?雙重）?主觀故意，亦即“ 實(shí)施欺詐行為之故意” 和“ 令相對人陷入錯(cuò)誤作出意思表示之故意”

（?朱慶育，２０１６）。 其三，是否準(zhǔn)許除投保人外的其他保險(xiǎn)合同關(guān)系人享有救濟(jì)性權(quán)利，在此因規(guī)范基礎(chǔ)的選取，可能也會存在一定差別。

１． 賠償范圍的轉(zhuǎn)換

首先需要指出的是，并非所有締約階段說明義務(wù)的違反都會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任；一般只有當(dāng)說明 義務(wù)的違反辜負(fù)投保人締約信賴，造成投保人實(shí)際損害（?同時(shí)滿足其他要件）?時(shí)，才產(chǎn)生相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 此時(shí)若保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生，則該賠償范圍僅以信賴?yán)鏋橄藜醋阋蕴钛a(bǔ)投保人損失。 然而，現(xiàn)實(shí)中關(guān)于說明義務(wù)履行的爭議卻多發(fā)生在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，在此類情形下是否準(zhǔn)許投保人等主 體就實(shí)際損失主張損害賠償，基于傳統(tǒng)締約過失責(zé)任賠償范圍的局限性，似存在一定的理論問題。

筆者認(rèn)為，投保人等對于保險(xiǎn)合同能夠有效訂立并依照其所理解的內(nèi)容履行，具有同樣的信賴?yán)?/span> 益，且該種信賴亦應(yīng)獲得保險(xiǎn)法承認(rèn)和保護(hù)（《保險(xiǎn)法》第 ３０ 條①規(guī)定的疑義不利解釋規(guī)則即為例證）。 ?由此，盡管因締約過失造成的損害賠償原則上針對的是消極的信賴?yán)?，但在保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)的情形下，相對人因訂立“ 不利契約” 而未能獲得保險(xiǎn)保障，可認(rèn)為“ 此時(shí)信賴?yán)娴膿p害與積極利益在范圍上是一致的”，均為投保人接受充分告知說明從而訂立適合的保險(xiǎn)合同時(shí)，原本可以獲得 的保險(xiǎn)保障。 若投保人能夠證明在獲得正確咨詢時(shí)本可以在其他保險(xiǎn)人處獲得充分的保險(xiǎn)保護(hù)，則

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① ???《保險(xiǎn)法》第 ３０ 條：“ 采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 ???對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。”

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保險(xiǎn)人的賠償應(yīng)使投保人處于獲得預(yù)期保險(xiǎn)保障時(shí)應(yīng)有的狀態(tài)，即保險(xiǎn)給付利益的實(shí)現(xiàn)（ 沈小軍， ２０１７）。 該觀點(diǎn)在比較法上也有體現(xiàn)，如德國保險(xiǎn)法上因資訊義務(wù)不履行而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，原則上亦限于填補(bǔ)要保人信賴的損害賠償；但“ 當(dāng)保險(xiǎn)事故已發(fā)生，且要保人得證明其因資訊義務(wù)違反，致未能了解保險(xiǎn)契約的保障漏洞，并因而受到財(cái)產(chǎn)上損失者”，卻得以請求賠償其損失（ 葉啟洲，２０１２）。

２． “ 歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)” 的放寬

“ 締約過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)是被辜負(fù)的信賴”，此種信賴在合同訂立之際尤為關(guān)鍵。 特別是針對保險(xiǎn)等金融商品交易，有學(xué)者指出：“ 就金融商品交易而言，金融消費(fèi)者與金融服務(wù)者相比，處于嚴(yán)重不利地位，金融商品信息性特點(diǎn)決定了金融消費(fèi)者無法像傳統(tǒng)有形物消費(fèi)一樣，通過商品的外觀確定其品 質(zhì)，只能依賴于服務(wù)者的說明”，加之“ 無過錯(cuò)責(zé)任的核心在于提供對弱勢群體的傾斜性保護(hù)，平衡雙方當(dāng)事人利益”（ ??王偉，２０１５），是故金融商品提供方相比于弱勢的非商人一方，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的法律義務(wù)乃至責(zé)任。 相應(yīng)的， 如果在歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上對此不加以適當(dāng)回應(yīng)， 將可能導(dǎo)致該信賴保護(hù)目的落空。

是故在保險(xiǎn)人違反說明義務(wù)的情形下，不妨將前述締約過失上的“ 過失” 理解為一種客觀的過失，即對誠實(shí)信用原則的違反，此時(shí)只要披露或說明義務(wù)方“ 知曉或應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)信息對對方具有重要性即可，該方未適當(dāng)披露信息的行為是出于故意抑或過失在所不問” （ 張銑，２０１７）。 在比較法上， 一些國家的立法和司法實(shí)踐就前述違反說明義務(wù)導(dǎo)致的欺詐場合下的故意要件已有所放寬。 ???例如“ 在學(xué)說的影響下，法國的判例上，有的判決對于當(dāng)事人在負(fù)有說明義務(wù)的情況，推定詐欺故意的存在。” 對此法國學(xué)者指出，“ 說明義務(wù)的存在本身就與信息提供義務(wù)人的惡意相關(guān)聯(lián)，因而從說明義務(wù)的要件本身，就足以推導(dǎo)出義務(wù)人的惡意” （ 牟憲魁，２００７）。 德國學(xué)者亦認(rèn)為，保險(xiǎn)人違反資訊告知義務(wù)時(shí)，“ 依債法之一般原則推定為可歸責(zé)”（?葉啟洲，２０１２）。

３． 救濟(jì)性權(quán)利享有主體的限制

《保險(xiǎn)法司法解釋（ 二）》第 １０ 條規(guī)定：“ 保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人對該條款作出提示后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款不生效的，人民法院不予支持”，根據(jù)此處規(guī)定文義進(jìn)行反面解釋， 似乎得以主張說明義務(wù)違反法律效果的主體不僅限于投保人，也包括被保險(xiǎn)人和受益人。 ?對此，筆者傾向于認(rèn)為應(yīng)對相關(guān)保險(xiǎn)合同關(guān)系人的救濟(jì)性權(quán)利予以排除。

其原因一方面在于，在締約過失語境下，前述保險(xiǎn)合同關(guān)系人往往并未直接參與締約，此時(shí)締約說明義務(wù)也未對其履行；基于合同的相對性，其不應(yīng)享有基于締約過失責(zé)任的救濟(jì)性權(quán)利（ 楊德齊， ２０１５）。 另一方面，即便賦予被保險(xiǎn)人、受益人相應(yīng)救濟(jì)性權(quán)利，亦會面臨一系列實(shí)踐困境。 例如非投保人的保險(xiǎn)關(guān)系人一般不直接參與締約過程，此時(shí)其如何知悉并舉證保險(xiǎn)人說明義務(wù)的實(shí)際履行 情況？ 此外，被保險(xiǎn)人和受益人在保險(xiǎn)交易中未必是固定的。 投保人和被保險(xiǎn)人都可以變更受益人， 且現(xiàn)今司法解釋也已明確了于保險(xiǎn)合同中約定受益人為“ 法定” 時(shí)該約定的效力；在一些險(xiǎn)種（ 如團(tuán)體險(xiǎn)） 中，被保險(xiǎn)人不僅人數(shù)眾多，其身份在投保時(shí)并不確定。 此時(shí)籠統(tǒng)地賦予被保險(xiǎn)人、受益人相應(yīng)救濟(jì)性權(quán)利似乎有失偏頗，較為穩(wěn)妥的處理模式還是將相關(guān)救濟(jì)性權(quán)利限于參與締約主體，亦即投 保人處。 對此在司法實(shí)踐中，部分地方法院即采取了前述立場。 如山東省高院《關(guān)于審理保險(xiǎn)合同糾紛案件若干問題的意見（ 試行）》第 １０ 條即明確指出，保險(xiǎn)人說明義務(wù)的對象為投保人，被保險(xiǎn)人和受益人主張保險(xiǎn)人未對其履行說明義務(wù)的，人民法院不予支持。

綜上，通過對締約過失的賠償范圍進(jìn)行擴(kuò)張，以及以“ 客觀的義務(wù)違反” 統(tǒng)籌締約過失歸責(zé)要件，

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并對可以主張救濟(jì)性權(quán)利的主體進(jìn)行限制，在功能上可以達(dá)到與格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則相近的法律效果。 ??考慮到前述締約過失責(zé)任模式一方面消弭了對免責(zé)條款與非免責(zé)條款進(jìn)行區(qū)分的理論和實(shí)踐難題，并在說明義務(wù)視角下對二者重要性皆予以了關(guān)注和回應(yīng)；另一方面通過損害賠償請求權(quán)的設(shè) 置，投保人甚至可以在不否定合同或條款效力的情形下①，獲得類似保險(xiǎn)金賠付的救濟(jì)效果，客觀上有利于保險(xiǎn)合同內(nèi)容和效力的穩(wěn)定。 ?因此筆者認(rèn)為，采取修正后的締約過失責(zé)任，較現(xiàn)今《保險(xiǎn)法》第 １７ 條規(guī)定的說明義務(wù)違反的法律后果更為合理。

三、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下的保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行

長期以來，理論和實(shí)務(wù)界對保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行方面的關(guān)注焦點(diǎn)，主要還是對其究竟應(yīng)當(dāng)采取何 種判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的討論，圍繞訴訟中的證明展開。 ?筆者認(rèn)為，有必要回歸保險(xiǎn)交易實(shí)踐層面對該問題進(jìn)行分析，以使保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度的目的能夠得到真正落實(shí)。 ?對此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)②的研究成果為我們提供了一個(gè)較為新穎和適當(dāng)?shù)挠^察視角。

（?一）?行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的投保人締約困境

從制度目的和法理基礎(chǔ)來看，說明義務(wù)的履行主要是為了彌補(bǔ)締約主體間的信息差距，進(jìn)而幫助 相對處于弱勢的投保人一方進(jìn)行締約決策。 于此而言，通過說明義務(wù)的規(guī)定，要求保險(xiǎn)人進(jìn)行更多、更為細(xì)致的主動說明將有助于克服前述“ 信息和決策困境”。 ?然而認(rèn)知科學(xué)和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻表明，有時(shí)進(jìn)行過多地信息披露未必有助于提高決策的質(zhì)量。

１． 投保人信息接收與處理能力的有限性

心理學(xué)家喬治·米勒的研究成果表明，人們在工作記憶中能夠一次考慮 ５ ～ ９ 個(gè)信息單元，當(dāng)消費(fèi)者面臨過多的待接收信息時(shí)，他很難對所有信息都進(jìn)行編碼和存儲，此時(shí)就會出現(xiàn)信息超載現(xiàn)象， 消費(fèi)者往往會因此陷入認(rèn)知疲勞（ 卡德斯等，２０１８），很容易“ 迷失在信息的汪洋大海中”，即因信息干擾而導(dǎo)致判斷力下降，逐漸偏離原先欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)（ 邢會強(qiáng)，２０１８）。 “ 過多的信息反而變成了噪音， 淹沒了真正有價(jià)值的信息”。

同時(shí)消費(fèi)者行為學(xué)研究亦表明，消費(fèi)者對信息的加工能力與信息本身的復(fù)雜性密切相關(guān)，信息越 復(fù)雜，消費(fèi)者加工信息的能力越弱（?霍伊爾，２０１１）。 而在保險(xiǎn)交易場合，由于術(shù)語的專業(yè)性和信息的冗雜性，要想使投保人在短時(shí)間內(nèi)接收和處理關(guān)于保險(xiǎn)合同的大量信息，明顯存在困難。 前述“ 信息過載” 現(xiàn)象將不可避免地導(dǎo)致“ 不堪重負(fù)的人們降低自己做決定的意愿， 并減少自己要做的選擇”?———“?信息超負(fù)荷的人們‘?往往會推遲作決定，尋找新的替代方案，選擇默認(rèn)選項(xiàng)，或者干脆什么都不選’”（?沙哈爾等，２０１５）（１１２）?。

此外，人們在進(jìn)行決策時(shí)往往還受到認(rèn)知偏差、直覺思維等非理性因素的影響。 以認(rèn)知偏差為例，人類的認(rèn)知存在“ 短視偏差”、“ 判斷偏見”、“ 易得性偏差”、“ 過度自信、盲目樂觀” 等特征。 ?就保

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① ???????亦需指出的是，締約過失責(zé)任并不一定與合同效力問題（?如撤銷）?存在對應(yīng)關(guān)系，如在理論上尚存在“ 合同有

效型” 締約過失責(zé)任。

② 相比于傳統(tǒng)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，行為（ 法） 經(jīng)濟(jì)學(xué)更為貼合人類實(shí)際認(rèn)知和決策時(shí)的“ 有限理性”、“ 有限意志

力”?以及“?有限自利”?（?詳見［?美］?凱斯·Ｒ．?桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學(xué)出版社 ２００６ 年版，第 １７ － １９ 頁），其一大特點(diǎn)即在于“ 根據(jù)從心理學(xué)、實(shí)證觀察以及行為實(shí)驗(yàn)中得到的經(jīng)驗(yàn)材料，對新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)———理性選擇理論進(jìn)行了全面的檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了許多與理性選擇理論不相一致的‘?反?，F(xiàn)象’”?（?參見魏建：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式的演變及其方向瞻望》，載《學(xué)術(shù)月刊》２００６ 年第 ７ 期）。 因此，可借助該理論成果對本文所涉及的“ 基于信息披露的合理決策” 假設(shè)進(jìn)行觀察和檢驗(yàn)。

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險(xiǎn)交易而言，國外學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，在保險(xiǎn)交易中存在“ 需求側(cè)異?！?現(xiàn)象，導(dǎo)致其產(chǎn)生的原因包括對保險(xiǎn)價(jià)值的認(rèn)知偏差（?如對風(fēng)險(xiǎn)的過度樂觀偏見）?以及決策時(shí)的信息處理問題（?如避免評估復(fù)雜性選項(xiàng)）?等因素，對此一種明顯（?但實(shí)踐中并不常常有效）?的解決方案即向消費(fèi)者提供有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的正確信息（?Ｚａｍｉｒ 等，２０１４）。 另一方面，研究亦表明，如在“ 趕時(shí)間、壓力大、不確定、心煩意亂或心力交瘁” 等情形下，人們做決定往往僅依靠幾種更簡單、原始、單一且容易導(dǎo)致錯(cuò)誤結(jié)論的響應(yīng)模式，如互惠、喜好、權(quán)威、社會認(rèn)同等，而非進(jìn)行耗時(shí)、復(fù)雜、整體把握的決策過程。 有學(xué)者于此慨嘆道：“ 靠著成熟而精密的大腦，我們建立了一個(gè)信息繁多的快節(jié)奏復(fù)雜世界，使得我們不得不越發(fā)依賴類似動物的原始 反應(yīng)方式來應(yīng)對它”（?西奧迪尼，２０１６）。

２． 投保人“ 非理性決策” 的締約傾向

即便具有理解和加工信息的能力，亦并非所有人都能夠合理依賴披露的信息作出恰當(dāng)?shù)臎Q策。 一方面，由于對某些非必要事項(xiàng)的“ 漠不關(guān)心”，抑或處理相應(yīng)信息會增加額外的成本，當(dāng)事人未必有認(rèn)真處理相應(yīng)信息的需求。 “ 簡單地提供更多信息并不總是對消費(fèi)者有幫助。 抵押貸款結(jié)束時(shí)盲目簽署的成堆文件和信用卡合同的難以理解的細(xì)則，即是披露監(jiān)管出錯(cuò)的極端例子。 ?對于老練、理性的消費(fèi)者來說，閱讀和解讀這些復(fù)雜披露的成本往往超過收益。 ?對于不完全理性的消費(fèi)者來說，信息過載是一個(gè)更大的問題”（?Ｏｒｅｎ，２０１２）。

另一方面，面對繁雜的信息，即便沒有超出認(rèn)知能力，人們往往亦有進(jìn)行簡化的認(rèn)知傾向，而不是作出“ 效用最大化” 的理性決策選擇。 甚至不單是晦澀難懂的信息，在信息清晰易懂的情形下，仍然會有許多人對一些條款視而不見。 ?“ 認(rèn)知局限會導(dǎo)致消費(fèi)者在締約時(shí)常忽略涉及遠(yuǎn)期不確定風(fēng)險(xiǎn)分配的條款，如違約金、責(zé)任免除、糾紛解決等” （?馬輝，２０１４）。 事實(shí)上，面對不同保險(xiǎn)公司提供的信息量繁雜的健康保單及廣告宣傳，消費(fèi)者及其代理人常常并不會仔細(xì)比較各項(xiàng)保單信息，進(jìn)而追求最大 化的購買效用；相反，其更可能采取簡化的決策策略（?Ｋｏｒｏｂｋｉｎ?等，２０００）。

綜上，基于機(jī)會成本、學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)和社會體驗(yàn)等原因， 人們不僅在作出決策時(shí)會“ 跳過或略讀信息”、“?忽視數(shù)據(jù)和深思熟慮”，甚至?xí)?厭惡乃至回避做決策”?———“?許多人憑借甚少的信息和輕微的審慎來進(jìn)行決策。 他們忽視、跳過和略讀披露信息。 人們非但不收集信息，還會去除這些信息，以使決策變得更容易”（?沙哈爾等，２０１５）（１０）?。

３． 組織體的信息障礙

在投保人為機(jī)構(gòu)或組織的情形下，也同樣可能存在信息和決策障礙。 ?一方面，代表機(jī)構(gòu)組織參與實(shí)際締約（?包括信息接收和決策）?的仍然是自然人個(gè)體，因此也會或多或少受到前述認(rèn)知偏差等因素的影響。 另一方面，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，群體決策也未必能避免個(gè)人犯錯(cuò)，甚至在群體決策中， 個(gè)體錯(cuò)誤不僅會被復(fù)制，還會被放大。 如群體決策中可能存在諸如“ 流瀑效應(yīng)” （?人們?yōu)榱俗鹬厮藗鬟_(dá)的信息而讓自己緘默不語，抑或?yàn)榱吮苊鈩e人責(zé)難而選擇沉默）、“ 群體極化現(xiàn)象” （?在協(xié)商型群體中，成員通過協(xié)商之后對某一立場的傾向性往往會變得更為極端）、“ 隱情現(xiàn)象” （?由全體群組成員掌握的信息對群體判斷的影響會大于僅由少數(shù)成員擁有的信息）?等情形（?桑斯坦等，２０１９），這些都可能會影響群體決策質(zhì)量。

４． 保險(xiǎn)人對投保人締約不利因素的操縱和利用

前述認(rèn)知偏差或決策習(xí)慣的存在，不僅使得投保人一方于締約階段存在信息接收和處理上的障 礙，同時(shí)也可能導(dǎo)致保險(xiǎn)人利用前述投保人認(rèn)知障礙及其他締約不利因素，通過增加說明內(nèi)容、專業(yè)術(shù)語等方式來加劇投保人一方的信息接收和理解困難，進(jìn)而獲得相對的締約優(yōu)勢。 例如，行為法經(jīng)濟(jì)

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學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，即便是相同的信息，采用不同的陳述方式也可能對人們的信息接收和決策產(chǎn)生影響。 ????????對此，在保險(xiǎn)交易中亦有體現(xiàn)。 ?????如在人身保險(xiǎn)解約權(quán)條款中，采取“ 解除合同可能損失保費(fèi)” 的表述會比“?解除合同退還保單現(xiàn)金價(jià)值” 更能引發(fā)消費(fèi)者關(guān)注（ 馬輝，２０１４）；甚至在對商品說明時(shí)，采取不同的語氣亦是如此———如對商品推薦時(shí)采取強(qiáng)烈肯定語句，但對其風(fēng)險(xiǎn)則以不確定語氣說明，即有可能導(dǎo)致消費(fèi)者判讀上僅重視優(yōu)點(diǎn)或獲利而忽視風(fēng)險(xiǎn)（ 汪信君，２０２０）。 ???此外，保險(xiǎn)人于銷售或締約過程中提供的額外信息（ 如廣告或勸誘），亦可能對投保人產(chǎn)生誤導(dǎo)。

總的來說，前述行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果表明，保險(xiǎn)消費(fèi)者在進(jìn)行締約磋商和決策的過程中，將不可避免受到認(rèn)知偏差等一系列主客觀不利因素的影響。 ?就此而言，通過強(qiáng)制信息披露的方式也很難說就能徹底解決前述問題。 ?但是相比之下，前述方式的采用至少為提高消費(fèi)者信息接收能力和決策質(zhì)量提供了一定便利和幫助，因此較為審慎的態(tài)度或是在承認(rèn)保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度合理性的基礎(chǔ) 上，針對具體的認(rèn)知偏差等締約不利因素（ 特別是保險(xiǎn)人一方濫用締約優(yōu)勢的情形），對說明義務(wù)履行的各個(gè)方面進(jìn)行一系列優(yōu)化，以使該義務(wù)的履行能最大程度地發(fā)揮其所欲實(shí)現(xiàn)的制度目的。

（?二）?說明義務(wù)履行的優(yōu)化

基于上文的討論，審視說明義務(wù)不能僅從義務(wù)履行的證明標(biāo)準(zhǔn)和違反義務(wù)時(shí)的法律后果進(jìn)行展 ????開，而更應(yīng)考慮其實(shí)際效果。 ???????僅僅通過對保險(xiǎn)合同格式條款的內(nèi)容進(jìn)行主動、全面地說明，不僅不能實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)本身欲實(shí)現(xiàn)的“ ???彌補(bǔ)信息和決策困境” ???的功能，反倒可能因?yàn)閿?shù)量繁多且重點(diǎn)不突出的說明內(nèi)容、不考慮投保人理解效果的提示和說明方式，使得保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度反倒成為“ ??戕害” ???投 保人的一種手段。 ???????此外，由于保險(xiǎn)人和投保人于締約階段的利益需求存在天然對立，實(shí)踐中往往未必 有足夠的利益驅(qū)使說明義務(wù)人去主動采取、改進(jìn)和“ ???創(chuàng)制” ???合適的解釋或說明方式，這也使得前述擔(dān)憂很可能會成為現(xiàn)實(shí)。 因此，一方面，恰如最高人民法院釋義書所言，不應(yīng)將說明義務(wù)視為一種形式化的義務(wù)———其不同于告知義務(wù)和提供信息義務(wù)，不僅要求通知、告訴、提供信息，還要求義務(wù)人進(jìn)行解釋，并應(yīng)使相對人了解其具體內(nèi)容（ 最高法民二庭，２０１５）。 ???另一方面，相比于克服信息接收方（ 投保人）??一側(cè)存在的固有認(rèn)知障礙，通過規(guī)制和改進(jìn)信息提供方（??保險(xiǎn)人）???說明義務(wù)的履行，或許不僅有助于切實(shí)改善說明效果，也更具有可行性。

通過對行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)和保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)則和慣習(xí)的研究，筆者認(rèn)為，對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的履行可以從

以下幾個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化；①

１． 說明方式的綜合采用

根據(jù)《保險(xiǎn)法》第 １７ 條第 ２ 款規(guī)定，說明可通過口頭或書面方式為之。 然而就具體說明方式之間的區(qū)別和比較，目前理論界卻少有關(guān)注。 事實(shí)上，采取不同的說明方式可能在說明效果、履行方式以及證明等方面產(chǎn)生較大差別。 例如，在部分保險(xiǎn)交易場合（ 如飛機(jī)場、車站銷售的簡易人身意外險(xiǎn)、面向不特定對象的贈送保險(xiǎn)、學(xué)生健康險(xiǎn)等），出于現(xiàn)實(shí)需要，可能無法采取口頭說明的方式；在證明方面，采取書面說明的方式相對而言，更易于保險(xiǎn)人進(jìn)行舉證；此外，口頭說明和書面說明方式之間也可能存在履行上的優(yōu)先性，如《德國保險(xiǎn)合同法》第 ６、７ 條即規(guī)定，針對保險(xiǎn)人的建議和信息提供原則上應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，除非出現(xiàn)例外情形（ 孫宏濤，２０１２）。

在此主要就說明的實(shí)際效果進(jìn)行分析。 ?就口頭說明而言，其效果在很大程度上取決于說明者的水平、能力乃至態(tài)度，而這恰恰是不少學(xué)者質(zhì)疑其效能的重要原因。 在保險(xiǎn)交易實(shí)踐中，保險(xiǎn)人往往

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① ?????其中的不少做法現(xiàn)已被我國保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)定所明確（ 參見前注《中國銀保監(jiān)會關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)保險(xiǎn)服務(wù)的通知》等規(guī)范內(nèi)容），因此某種意義上該部分內(nèi)容亦是對實(shí)踐智慧的理論總結(jié)和集中體現(xiàn)。

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通過委托代理的方式參與締約，這就導(dǎo)致實(shí)際進(jìn)行說明的一般都是保險(xiǎn)中介。 然而，由于保險(xiǎn)中介營銷人員往往文化水平較低，其與保險(xiǎn)人對于締約的利益訴求往往并不一致———保險(xiǎn)中介主要目的是多收保費(fèi)提取傭金，而保險(xiǎn)人不僅要增加業(yè)務(wù)量，還要管控風(fēng)險(xiǎn)（???汪華亮，２０１１），因此現(xiàn)實(shí)中采取口頭說明的方式未必能達(dá)到理想的效果。 ?而若采取書面說明的方式，則同樣可能出現(xiàn)形式化的困擾，比如書面說明內(nèi)容往往也同樣冗長、復(fù)雜、過于專業(yè)，投保人此時(shí)往往亦缺乏仔細(xì)閱讀的動機(jī)、需求乃至能力；再加上若采取形式化的證明標(biāo)準(zhǔn)，投保人一方可能因保險(xiǎn)人書面說明材料的提供，而陷入證明 上的不利，因此其實(shí)際效果也常常不盡如人意。 ?有學(xué)者指出：“ 僅是提供審閱期之揭露方式，對于日益復(fù)雜之保險(xiǎn)商品，似乎不能解決消費(fèi)者締約過程所產(chǎn)生資訊不對稱……不少保險(xiǎn)商品所涉及之艱 澀詞句，如非藉由保險(xiǎn)人及其業(yè)務(wù)員或行銷通路等提供解說， 實(shí)難以理解其詳細(xì)內(nèi)容” （ 汪信君， ２０２０）。

鑒于兩種說明方式之間各自存在的問題，筆者認(rèn)為，在通常情形下，有必要將二者結(jié)合起來，即通過口頭說明的方式，讓投保人對于保險(xiǎn)合同重要內(nèi)容（ 特別是與投保人需求密切相關(guān)或投保人難以理解的內(nèi)容） 有較為充分的了解（ 至少要引起投保人注意）；同時(shí)提供相對詳細(xì)的書面說明材料，方便投保人進(jìn)一步的閱讀理解。 至于口頭和書面說明的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)遵循清晰、通俗等方面的要求。 這樣才能充分實(shí)現(xiàn)締約說明所欲實(shí)現(xiàn)的效果，避免因保險(xiǎn)中介能力不足等原因造成的說明義務(wù)履行問題。

２． 說明內(nèi)容的簡潔優(yōu)化

如前文所述，一方面，說明內(nèi)容的繁冗性、復(fù)雜性乃至欺騙性（?如術(shù)語表述的不當(dāng)改變）?將直接影響說明的實(shí)際效果，進(jìn)而可能對投保人一方產(chǎn)生重大不利影響；另一方面，有足夠的利益趨使保險(xiǎn)人 采取此類方式，以實(shí)現(xiàn)其自身的風(fēng)險(xiǎn)控制和營利目的。 ??因此，法律有必要對說明內(nèi)容的簡潔性、清晰性等進(jìn)行特別調(diào)整。 ???具體而言，無論采取書面說明還是口頭說明方式，保險(xiǎn)人都應(yīng)當(dāng)保證對保險(xiǎn)合同內(nèi)容的清晰準(zhǔn)確表達(dá)，且如無特別必要，不得刻意增加說明內(nèi)容、拖延說明過程，否則即要承擔(dān)相應(yīng)的 法律后果（?如喪失主張有利條款的權(quán)利、承擔(dān)保險(xiǎn)業(yè)法規(guī)定的處罰等）。

對此，盡管說明義務(wù)的履行優(yōu)化與保單內(nèi)容通俗化非屬同一義務(wù)項(xiàng)下的要求，但后者的一些既有 規(guī)定和理論成果亦可咨前者借鑒。 例如，美國《紐約州保險(xiǎn)法》于保險(xiǎn)合同總則部分（?第 ３１０２ 條）?即對保單可讀性和易懂性等方面進(jìn)行了規(guī)定，如明確了可讀性要求的具體標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置了易讀性測試等內(nèi) 容（?任自力，２０２０）（３０９ － ３１０）?；同時(shí)，明尼蘇達(dá)州法律也要求保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審核保單通俗性時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考察“ 文本字體字號”、“ 句子的簡化度和長短”、“ 使用單詞中大眾用語的使用程度”、“ 回避法律專業(yè)詞匯的程度” 以及參照性規(guī)定、定義性規(guī)定的使用程度等因素（?周學(xué)峰，２０２１）。 據(jù)此，若采取書面說明， 原則上也應(yīng)當(dāng)遵循前述保單通俗化要求，如減少非必要專業(yè)術(shù)語的采用、改善文本字?jǐn)?shù)內(nèi)容和字體字 號、增加文本可讀性測試等；即便采取口頭說明方式，也應(yīng)當(dāng)仿效前述要求，盡可能使用通俗用語、減少詞句長度、降低語速、允許投保人提問和溝通等，以此切實(shí)提升說明質(zhì)量。

３． 說明義務(wù)與適當(dāng)性義務(wù)的配合

如前文所述，僅進(jìn)行形式化的信息披露未必能夠真正提高投保人的締約決策質(zhì)量。 ?恰如學(xué)者所言：“ 保險(xiǎn)人說明義務(wù)一元模式的設(shè)定，能夠約束銷售人員向消費(fèi)者說明產(chǎn)品內(nèi)容，但并不需要銷售人員在銷售時(shí)了解消費(fèi)者的情況……銷售人員由于沒有此方面的義務(wù)及法律責(zé)任的約束，不可避免 地會出現(xiàn)誤導(dǎo)等行為。 ?即使不存在誤導(dǎo)，現(xiàn)實(shí)中也有許多投保人在銷售人員履行說明義務(wù)后仍投保了并不適合自己的產(chǎn)品”（?駱杰，２０１５）。 由此，在說明義務(wù)之外，似亦有必要引入保險(xiǎn)人適當(dāng)性義務(wù)， 來保障其信息披露能夠最終符合投保人的真正需求。

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事實(shí)上，要求金融產(chǎn)品銷售者于締約階段同時(shí)負(fù)擔(dān)說明義務(wù)和適當(dāng)性義務(wù)，已逐漸被域外法制所 肯定。 例如，《德國保險(xiǎn)合同法》第 ６ 條對保險(xiǎn)締約階段保險(xiǎn)人的適當(dāng)性義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，依該條規(guī)定，投保人在締約階段有必要了解被保險(xiǎn)人之意愿與需求，并據(jù)此提供建議和說明（??孫宏濤，２０１２）； 較早期的日本學(xué)說并不承認(rèn)適當(dāng)性義務(wù)與說明義務(wù)之間的相互獨(dú)立關(guān)系，但隨著法律的發(fā)展，越來越 多的學(xué)者對此提出質(zhì)疑。 ?如有日本學(xué)者即認(rèn)為盡管二者之間存在適用上的交互重疊，但其相互之間仍有根本性不同：“ 即使依業(yè)者之說明而有充分之判斷材料，但在與業(yè)者之關(guān)系上，顧客之資訊分析力不足時(shí)……即使已完全地說明仍無法排除該影響力……該不適合之勸誘的違法性不因履行說明義 務(wù)而被補(bǔ)正”。 當(dāng)前，日本主流學(xué)說包括最高法院裁判皆認(rèn)為，二者乃屬各自獨(dú)立之關(guān)系，且分別解決不同層次的締約問題，于締約階段得同時(shí)遵行（?陳洸岳，２０１１）。 而我國臺灣地區(qū)亦于“ 金融消費(fèi)者保護(hù)法” 等法律法規(guī)同時(shí)規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)（?含保險(xiǎn)人）?銷售金融商品時(shí)的適當(dāng)性義務(wù)和說明義務(wù)，其主流學(xué)說亦對二者構(gòu)成和功能上的區(qū)分，以及在締約階段的共同采用持肯定態(tài)度。①

在我國現(xiàn)行規(guī)范語境下，《九民紀(jì)要》關(guān)于金融消費(fèi)者適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定可作為參照。 ?《九民紀(jì)要》第 ７２ 條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者銷售投資產(chǎn)品（?包括保險(xiǎn)投資產(chǎn)品）?時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的適當(dāng)性義務(wù)。 ?根據(jù)該規(guī)范文件起草機(jī)關(guān)的意見，此處適當(dāng)性義務(wù)的履行除卻金融機(jī)構(gòu)向客戶告知說明金融產(chǎn)品具體情況（?如“ 向金融消費(fèi)者充分說明與金融產(chǎn)品相關(guān)的市場風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、合同的主要內(nèi)容等重要事項(xiàng)”）?外，亦包括金融機(jī)構(gòu)主動了解客戶需求、將適當(dāng)產(chǎn)品銷售給適當(dāng)客戶等要求，從而促使“ 金融消費(fèi)者對所要投資的金融產(chǎn)品有足夠的認(rèn)識來做出投資決定” （?最高法民二庭， ２０１９）（４２６）?。 從中不難發(fā)現(xiàn)我國規(guī)范語境下的適當(dāng)性義務(wù)，盡管也包含部分信息披露要求，但其主要目的還是促使金融機(jī)構(gòu)推介的金融產(chǎn)品最終符合金融消費(fèi)者投資需求，與說明義務(wù)制度所欲實(shí)現(xiàn)的 ?“ 緩解投保人（?金融消費(fèi)者）?在先合同階段知識、信息等方面的劣勢，彌補(bǔ)其對產(chǎn)品判斷能力的不足” 的制度目的有所不同，二者在功能上可以充分互補(bǔ)。 此外，在信息披露的內(nèi)容上，適當(dāng)性義務(wù)更強(qiáng)調(diào)對投資產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)信息的披露，與傳統(tǒng)保險(xiǎn)人說明義務(wù)主要針對的保險(xiǎn)責(zé)任范圍的披露亦有所不同，是 故存在將二者并行適用的可能。

綜上，對于主要發(fā)揮保障功能而非作為投資工具的保險(xiǎn)產(chǎn)品，參照比較法規(guī)定及前述法理，筆者認(rèn)為，亦有必要引入保險(xiǎn)人適當(dāng)性義務(wù)，同時(shí)在質(zhì)和量的層面克服保險(xiǎn)人面臨的締約不利局面。

４． 說明義務(wù)履行證明方式的改進(jìn)

如何對說明義務(wù)的履行進(jìn)行有效證明，一直以來困擾著我國保險(xiǎn)業(yè)和司法實(shí)踐。 ?對此，最高人民法院于《保險(xiǎn)法司法解釋（?二）》中采取了相對形式化的證明要求對相關(guān)問題進(jìn)行處理。 根據(jù)其第 １３ 條規(guī)定，保險(xiǎn)人一旦舉證證明投保人已按照要求在相關(guān)文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認(rèn)， 即履行了“ 行為意義上的證明責(zé)任”，此時(shí)除非權(quán)利人另行舉證，否則即可視為保險(xiǎn)人已履行明確說明義務(wù)。 ?應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，采取此種證明要求在一定意義上是出于“ 投保人主觀心態(tài)” 難以真實(shí)了解的無奈之舉。 ?但是僅憑投保人簽字確認(rèn)就認(rèn)為完成了行為意義上的證明，將不可避免地導(dǎo)致保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行的形式化，與要求保險(xiǎn)人進(jìn)一步提升改善說明效果的初衷不符。

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① ??相關(guān)法律法規(guī)可參見中國臺灣地區(qū)“ 金融消費(fèi)者保護(hù)法” 第 ９ 條（?銷售適合度考量之義務(wù)）、第 １０ 條（?契約內(nèi)容及風(fēng)險(xiǎn)揭露之權(quán)利義務(wù)），“ 金融服務(wù)業(yè)確保金融商品或服務(wù)適合金融消費(fèi)者辦法” 第 ６ 條（?該條要求向金融消費(fèi)者揭露可能涉及之風(fēng)險(xiǎn)資訊）、第 ９、１０ 條（?保險(xiǎn)業(yè)者提供消費(fèi)者財(cái)險(xiǎn)、投資或非投資保險(xiǎn)商品的適合度要求）?等條文；學(xué)說觀點(diǎn)可參見王志誠：《金融行銷之控制及法制變革：金融消費(fèi)者保護(hù)法之適用及解釋》，載《萬國法律》２０１１ 年第 １０ 期；李智仁：《金融服務(wù)業(yè)行銷監(jiān)理規(guī)范之臺灣經(jīng)驗(yàn)》，載《月旦財(cái)經(jīng)法雜志》２０１２ 年第 １２ 期。

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事實(shí)上，就金融機(jī)構(gòu)的告知說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)以及證明要求，《九民紀(jì)要》第 ７６ 條即采取了與

《保險(xiǎn)法司法解釋（ 二）》截然不同的規(guī)范理念。 ?依該條規(guī)定，賣方機(jī)構(gòu)簡單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“ 本人明確知悉存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)” 等內(nèi)容主張已履行告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的， 不應(yīng)視作其已履行該項(xiàng)義務(wù)。 ?在起草機(jī)關(guān)看來，就上述告知說明義務(wù)采取實(shí)質(zhì)審查而非形式判斷的主要原因，系基于對防范金融投資風(fēng)險(xiǎn)不當(dāng)擴(kuò)大因素的考量（ 最高法民二庭，２０１９）（４２７）???，前述投資產(chǎn)品（?包括保險(xiǎn)投資產(chǎn)品）?對于金融消費(fèi)者的利益實(shí)現(xiàn)而言存在較高風(fēng)險(xiǎn)，因而有予以特別保護(hù)的必要。 然而若依此邏輯，保險(xiǎn)產(chǎn)品最主要的功能仍在于填補(bǔ)被保險(xiǎn)人和受益人的損失，相比之下，保障功能的實(shí)現(xiàn)對于一般的保險(xiǎn)消費(fèi)者往往更為重要；若認(rèn)為保險(xiǎn)投資者的投資利益需要法律去保障，那 么保險(xiǎn)產(chǎn)品本身保障功能的實(shí)現(xiàn)，或更應(yīng)值得法律予以關(guān)注和調(diào)整。 由此，在說明義務(wù)證明標(biāo)準(zhǔn)上或許不宜如現(xiàn)行保險(xiǎn)法司法解釋規(guī)定般過于形式化———僅憑投保人的簽字說明并不足以認(rèn)定保險(xiǎn)人已履行締約說明義務(wù)。

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，目前對締約過程進(jìn)行跟蹤、再現(xiàn)的手段更加多樣化，成本也相對低廉可控，是故完全可通過技術(shù)手段解決長期以來存在的說明義務(wù)履行證明難題。 ?如可采取我國《保險(xiǎn)銷售行為可回溯管理暫行辦法》等規(guī)定所要求的錄影錄像手段，對交易中關(guān)于保險(xiǎn) 產(chǎn)品和保單條款等的說明過程進(jìn)行復(fù)制和再現(xiàn)，并以此作為證明保險(xiǎn)人說明義務(wù)履行與否的證明材 料，由法官采取“ 理性外行標(biāo)準(zhǔn)” 并結(jié)合有關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 至于在一些不能或不適合進(jìn)行詳細(xì)（?口頭）?說明的交易場合，保險(xiǎn)人可通過替代的書面說明或嗣后進(jìn)行補(bǔ)充說明。 相關(guān)書面材料或之后進(jìn)行的電話回訪等補(bǔ)充材料，同樣可作為當(dāng)事人發(fā)生爭議后的有效證明。

值得一提的是，臺灣地區(qū)“ 金管會” 于 ２０２１ 年頒行的“ 保險(xiǎn)業(yè)遠(yuǎn)距投保及保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項(xiàng)” 第 ７ 條明確規(guī)定：“（?于遠(yuǎn)距離投保場合）?應(yīng)以視訊錄音方式留存客戶已完全審視并同意保單內(nèi)容之影音記錄”；同時(shí)該規(guī)定亦對此處的視訊錄音內(nèi)容品質(zhì)（?第 ７ 條）、嗣后爭訟時(shí)保險(xiǎn)人視訊錄音資料的提供義務(wù)（?第 １３ 條）?以及“ 視訊錄音資料品質(zhì)不良時(shí)應(yīng)作對保險(xiǎn)人不利解釋” （?第 １４ 條）?等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。① ??從中不難看出，未來臺灣地區(qū)遠(yuǎn)距離投保將普遍采取視訊錄音的形式對投保過程進(jìn)行跟蹤和再現(xiàn)，并賦予相關(guān)視訊錄音作為訴訟證據(jù)的司法效力。 ?此類通過技術(shù)手段解決締約舉證難題的做法或許可資借鑒。

四、結(jié) 語

綜上，現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》及相關(guān)司法解釋就保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度的具體內(nèi)容（?說明內(nèi)容、法律責(zé)任以及證明標(biāo)準(zhǔn)等），盲目地借用了與保險(xiǎn)合同構(gòu)造迥異的其他類型格式合同的規(guī)制規(guī)則，并不符合締約 實(shí)踐的需要，有必要對其進(jìn)行改良和優(yōu)化。 ?具體而言，可從以下方面展開：首先，不宜人為地對免責(zé)條款和對一般格式條款的說明進(jìn)行區(qū)分；從法理上來說，對與投保人締約決策密切相關(guān)的事項(xiàng)，保險(xiǎn)人 都應(yīng)盡到締約（?明確）?說明義務(wù)。 其次，基于保險(xiǎn)合同自身的特殊屬性，不宜采取格式條款“ 訂入控制” 規(guī)則對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。 ???對此本文倡導(dǎo)通過修正后的締約過失責(zé)任解決違

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① 中國臺灣地區(qū)“ 保險(xiǎn)業(yè)遠(yuǎn)距投保及保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)注意事項(xiàng)” 第 ７ 條第 ３ 款：“ 前項(xiàng)視訊錄制影音，畫質(zhì)須完整清晰，解析度應(yīng)高于?８００?６００?像素，且記錄日期、時(shí)間，如無法錄入客戶手部簽署動作影像，應(yīng)錄下由客戶聲明各項(xiàng)要保文件均為親自簽署之影音記錄”；第 １３ ??條：“ 要保人或被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)業(yè)間因辦理本業(yè)務(wù)產(chǎn)生爭議或訴訟時(shí)，得

要求提供影音檔案備份，保險(xiǎn)業(yè)不得拒絕……”；第 １４ 條：“ 保險(xiǎn)業(yè)對于因辦理本業(yè)務(wù)過程溝通不良、視訊設(shè)備或影音錄制品品質(zhì)不良、網(wǎng)絡(luò)不穩(wěn)或中斷等所造成之爭議，應(yīng)作有利于要保人或被保險(xiǎn)人之解釋及處理。”

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反說明義務(wù)的民事責(zé)任問題。 ?最后，為真正實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)人說明義務(wù)的制度目的，對說明義務(wù)的履行有必要采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和非形式化的證明要求。 ?在此基礎(chǔ)上，可通過引入技術(shù)手段、改良說明要求以及增加適當(dāng)性義務(wù)等方式來解決現(xiàn)存的說明義務(wù)履行問題。

總的來說，對保險(xiǎn)人說明義務(wù)的理解或許不應(yīng)僅局限于法律條文本身，而更應(yīng)深入保險(xiǎn)締約實(shí)踐 對其進(jìn)行理解和觀察；也唯有如此，才能使保險(xiǎn)人說明義務(wù)制度的功能得以真正發(fā)揮。 ?而學(xué)界現(xiàn)有的學(xué)術(shù)成果主要是對法律規(guī)范的解釋和司法裁判的解讀，忽視了從行業(yè)規(guī)則、締約過程等角度對該問題 進(jìn)行審視，在一定程度上造成了理論和實(shí)踐的相對脫節(jié)。 事實(shí)上，在立法和司法解釋條文外，我國業(yè)已存在的大量保險(xiǎn)行業(yè)規(guī)則、操作或慣習(xí)中，不乏實(shí)踐理性和行業(yè)智慧的體現(xiàn)，值得我們認(rèn)真分析和研究。 ?與此同時(shí)，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)因?yàn)槠淅碚摷僭O(shè)和研究方法，更為貼近締約磋商階段投保人的實(shí)際狀況，相比較而言，更有利于理解保險(xiǎn)締約過程和據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，在國外也已經(jīng)形成了諸多研究和實(shí)踐成果，值得我國理論和實(shí)務(wù)界予以關(guān)注。 ?在此也謹(jǐn)希望本文為學(xué)界后續(xù)的研究起到拓寬思路、拋磚引玉之功效。

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