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《南方金融》網(wǎng)絡首發(fā)論文
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題目： 論雙循環(huán)新發(fā)展格局下海外投資政治風險及其防范——以海外投資保險制度為切入口
作者： 李偉群，方樂
收稿日期： 2021-06-07
網(wǎng)絡首發(fā)日期： 2021-10-29
引用格式： 李偉群，方樂．論雙循環(huán)新發(fā)展格局下海外投資政治風險及其防范——以海外 投 資 保 險 制 度 為 切 入 口 [J/OL]． 南 方 金 融 . https://kns.cnki.net/kcms/detail/44.1479.F.20211028.1613.002.html
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南方金融·總540?期
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論雙循環(huán)新發(fā)展格局下海外投資政治風險及其防范*
——以海外投資保險制度為切入口
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李偉群，方 樂
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（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200042）
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摘 要 ?：加強海外投資政治風險防范既是保護海外投資者權益的現(xiàn)實需求，也是推動構建雙循環(huán)新發(fā)展格局的戰(zhàn)略需求。海外投資保險是海外投資政治風險“預警—分散—處置” 三層防范機制中的核心要素，但其有限的覆蓋面是現(xiàn)階段我國海外投資政治風險防范的一 大阻礙。究其原因，海外投資保險制度在國內(nèi)法與國際法上未形成聯(lián)動、保險要素的設置 有待優(yōu)化是海外投資保險業(yè)務開展乏力的直接推手，但立法者對行動者有限理性的忽略方 是實質(zhì)阻礙產(chǎn)生的根本原因。為了加強海外投資政治風險的防范，建議針對現(xiàn)行海外投資 保險法律制度的不足，以成文形式摒棄有限理性對制度設計的侵擾，一是借由特別條例的 出臺，優(yōu)化海外投資保險申請條件、保險范圍、保險人等保險要素設計?；二是在采納混合模式的基礎上，升級雙邊投資協(xié)定中的代位條款。
關鍵詞 ：國際金融 ；海外投資 ；政治風險 ；海外投資保險 ；保險法
中圖分類號?：D996，F(xiàn)842 文獻標識碼?：A 文章編號?：1007-9041-2021(08)-0000-00
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長期以來，推進海外投資在中國一直被視作重要的發(fā)展進路。改革開放伊始，中國便鮮明地提出了“國際大循環(huán)”經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略。借由“兩頭在外、出口與投資雙驅(qū)動”模式的落實，海外投資的深度推進釋放了巨大的改革紅利。截至?2019?年末，中國已設立?4.4?萬家境外
企業(yè)，對外投資存量達?2.2?萬億美元，為推動國民經(jīng)濟增長和建設可持續(xù)的全球經(jīng)濟作出了積極貢獻。為應對逆全球化思潮、新冠肺炎疫情等形勢變化，中央提出要推動形成雙循環(huán)新發(fā)展格局，即“充分發(fā)揮中國超大規(guī)模市場優(yōu)勢和內(nèi)需潛力，構建國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新格局”，但雙循環(huán)新發(fā)展格局的形成并不是對推進海外投資發(fā)展進路的摒棄。以國內(nèi)大循環(huán)為主體是為了更好地聯(lián)通國內(nèi)市場和國際市場，進而更好地利用兩個市場、兩種資源（周誠君，2020）。在強調(diào)內(nèi)需的新語境下，雙循環(huán)仍提倡對外開放，但要求由原先的粗放式對外開放提升至高水平的對外開放。
然而，鑒于日益嚴峻的國際形勢，欲實現(xiàn)高水平的海外投資，一個無法回避的前提性問題便是如何防范海外投資的政治風險。國內(nèi)投資者在海外投資過程中會面臨國有化征收、政府違約、恐怖主義等諸多政治風險，且這種風險具有難預估、難救濟等特質(zhì)。政治風險給投 資者造成的經(jīng)濟損失往往比商業(yè)風險更為嚴重?？紤]到部分“一帶一路”沿線國家政治局勢尚不穩(wěn)定，且中國海外投資集中于金融、能源等受政治因素影響較大的行業(yè)，政治風險的集中發(fā)生會對中國海外投資產(chǎn)生非常嚴重的影響。所以，政治風險防范的有效性直接關系到雙循環(huán)新發(fā)展格局的樣態(tài)，建構更為有效的海外投資政治風險防范制度具有重大的理論價值和現(xiàn)實意義。
對此，不少學者注意到了海外投資保險業(yè)務開展乏力的現(xiàn)狀，并通過提出海外投資保險法律制度的完善建議，來為政治風險的有效防范進言獻策（王軍杰，2018）。然而，既有研究存在以下不足 ：第一，鮮有研究論述海外投資保險的獨特功效，未能清楚解釋為何政治風險防范需立足于海外投資保險制度的完善 ；第二，既有研究多片面強調(diào)國內(nèi)層面或國際層面對形式瑕疵的修正，未能明確揭示放寬投保限制、完善代位追償條款等建議的意蘊。為此，本 文擬以海外投資保險制度為切入口，在論證海外投資保險的風險防范功效的基礎上，分析我國現(xiàn)行海外投資保險制度的實質(zhì)缺憾，并提出有針對性的完善建議，以期為完善我國海外投資保險制度、繼而助益雙循環(huán)新發(fā)展格局形成提供參考。
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強調(diào)加大海外投資保險供給的根本原因在于，面對充斥著政治風險的海外市場，投資者亟需有效的風險防范機制來改善其合法權益易受侵犯的不利處境。不同于國內(nèi)投資，海外投資面臨的不僅有交易方與市場環(huán)境變化造成的商業(yè)風險，還有東道國政府與國際環(huán)境變動導致的政治風險。所謂政治風險，世界銀行跨國投資擔保機構（MIGA，Multinational Investment?Guarantee?Agency）將其寬泛定義為跨國企業(yè)經(jīng)營因東道國或母國的政治事件、國際環(huán)境變化而中斷的可能性。在實踐中，其包括但不限于東道國或國際大環(huán)境中發(fā)生的政治暴力、匯兌限制、政府違約等行為（Kesternich?和?Schnitzer，2010）。具體到中國的海外投資項目，在中國全球投資追蹤數(shù)據(jù)庫所記錄的 300?起大型問題項目中，2005?年 1?月至 2020?年 5
月，至少有 53 起問題項目是由東道國或國際大環(huán)境中的政治風險所導致。經(jīng)統(tǒng)計，該些政治風險主要包括戰(zhàn)爭與內(nèi)亂、東道國政府反對、政府違約、國際地緣政治、政策變動、國有化、政府緊急救助、民眾反對等八項類別。除了上述類別之外，威脅海外投資的政治風險還包括 禁兌貨幣、限制匯兌、設定歧視性稅收政策等。
在大多數(shù)情況下，政治風險的觸發(fā)意味著開發(fā)項目的無限期擱淺（營業(yè)中斷）或投資成本的大幅提高，致使投資者遭受巨大的經(jīng)濟損失。以戰(zhàn)爭與內(nèi)亂風險為例，政局不穩(wěn)定、宗教矛盾、恐怖主義等引發(fā)的戰(zhàn)爭與內(nèi)部動亂給跨國企業(yè)和海外公民的人身、財產(chǎn)安全造成了威脅。在 2011?年爆發(fā)的利比亞戰(zhàn)爭中，6?項中國企業(yè)大型投資受到波及，75?家中國企業(yè)共受損 200?億美元，但事后僅收到 4 億美元的保險賠付。
與嚴重損失后果相對應的是，海外投資者事先難以預料風險的發(fā)生，事后難以有效地開 展救濟。誠然，若將東道國政府視作普通民事主體，海外投資者可向其行使債權的救濟權利， 但不論是在東道國內(nèi)或者向國際仲裁機構尋求司法救濟，海外投資者與東道國政府的懸殊地 位以及裁判或仲裁主體潛在的偏見均將致使海外投資者很難實現(xiàn)救濟目標。如果不通過法治 手段對諸多政治風險予以防范，海外投資者的受損額不僅將基本轉(zhuǎn)化為投資成本，甚至會因 不公正、不及時的救濟遭受更多的經(jīng)濟損失與精神侵害。
受政治風險影響的主體不局限于已經(jīng)展業(yè)的海外投資者，廣大的潛在海外投資者群體亦 受到波及。多數(shù)海外投資者系以盈利為首要目的的理性經(jīng)濟人。在趨利避害的行為取向下， 對于政治風險頻發(fā)的國家或地區(qū)，即便投資者判定潛在項目具備盈利空間，也很可能出于預 期損失過高的考慮而放棄投資。換言之，防范海外投資政治風險的現(xiàn)實意義不僅在于滿足海 外投資者的權益保障需求，還在于激勵潛在海外投資者的投資意愿。事實上，由于歐美發(fā)達 國家趨嚴管控中國企業(yè)海外投資等人為導向和新冠疫情嚴重影響全球投資體系等非人為事實， 最近幾年中國海外投資項目遭受政治風險沖擊的頻率和強度有所上升。并且可以預見，此種 高政治風險的國際投資環(huán)境將在相當一段時間難以改觀。
針對海外投資者在風險預測、權利救濟等方面的劣勢，在 20?世紀中期以前，一旦政治風險給投資者造成嚴重經(jīng)濟損失，母國政府往往會親自介入，介入方式包括但不限于經(jīng)濟制裁、武力威脅等（肖鋼，2019）。外交途徑的效果雖較為明顯，但也容易使經(jīng)濟糾紛政治化或讓投資母國陷入外交尷尬境地，因此不宜作為應對政治風險的常規(guī)手段。在反思一系列因國有化 運動引發(fā)的國際投資爭議后，各國及國際組織開始探索防范政治風險的舉措。如美國為保障 馬歇爾計劃的落實，定期向海外投資企業(yè)發(fā)布風險評估信息，并推出承保政治風險的海外投資保險（王淑敏，2016）。通過世界銀行的斡旋，發(fā)達國家與發(fā)展中國家于?1965?年就海外投資爭議解決體制達成基本共識。
針對政治風險對海外投資者權益的侵擾，目前各國在防范工具上采用基本相似的三層機 制 ：第一是風險預警層，由政府或市場機構向投資者提供較全面、客觀的政治風險評估信息。第二是風險分散層，海外投資者可申請投保海外投資保險，將特定政治風險發(fā)生的可能性轉(zhuǎn) 嫁給擁有更高損失承擔能力的保險人。保險人可以是政府設立的公法人，也可以是市場主體設立的私法人，還可以是國際組織設立的擔保機構（如?MIGA）。第三是爭議解決層，母國政府與東道國政府簽訂雙邊投資協(xié)定或多邊投資協(xié)定，以法定形式明確司法管轄、法律適用等 要件。上述三層工具依序遞進，共同防范、處置海外投資中的政治風險。
針對海外投資政治風險，中國亦建構了“預警—分散—處置”三層防范機制。在風險預警層， 商務部、中信保、駐外大使館和領事館等主體會向中國投資者提供相對完整的東道國投資情
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海外投資政治風險的三層防范機制扮演著不同的風險消解功效。風險預警是確保投資者 作出相對理性的投資決定，風險分散是為投資者提供經(jīng)濟補償?shù)氖孪瘸兄Z，爭議解決旨在避 免因投資協(xié)議漏洞而造成的不當救濟。一定程度而言，風險分散機制是三層防范機制的核心。因為風險防范框架的實施目的不僅在于保障海外投資權益，還在于激勵潛在海外投資。就投 資者而言，風險預警僅是市場信息的傳遞，不能幫其排除政治風險。爭議解決雖緩和了其司 法救濟端的劣勢，可救濟能力不足、救濟成本高昂的客觀事實依然存在。通過風險分散機制， 投資者不僅可獲得保險人提供的經(jīng)濟補償保障，從可能的投資失利恐懼中解脫開來，即使政 治風險真的觸發(fā)，也能從保險人處獲得賠付，毋庸陷入與東道國政府的不平等博弈。因此， 增加風險分散機制的供給既是對海外投資者合法權益的保護，也是對潛在海外投資者合理預 期的迎合。
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在供給海外投資保險的現(xiàn)實意義厘清之后，需要思索的便是 ：為何我國海外投資保險無法覆蓋過半的海外投資者？
普適于保險領域的宣傳及銷售欠佳雖是該現(xiàn)象觸發(fā)的重要推手，但參照域外海外投資保 險制度，制度供給的不足才是此問題產(chǎn)生的直接原因。海外投資保險與一般商業(yè)保險存有兩 個本質(zhì)差異。一是產(chǎn)品屬性不同。一般商業(yè)保險以營利為主要目的，而海外投資保險因國家 宏觀利益的需要而被創(chuàng)設，故其為政策性保險，具有鮮明的公益性。二是行為效力不同。在 商業(yè)保險中，保險人向被保險人賠付后將取得對依法負有民事賠償責任的第三者的求償權， 這種權利受到保險法的保護。而在海外投資保險中，保險人的代位求償對象為東道國政府， 其是否承認保險人的代位求償權取決于東道國與母國間投資協(xié)定的規(guī)定。在前述差異的影響 下，海外投資保險無法徑直承繼以基本保險法律規(guī)范為核心的商業(yè)保險制度，而需被施以以 國內(nèi)法與國際法聯(lián)動為結構表征的特別制度。以美國為例，在美國海外私人投資公司（Overseas Private?Investment?Corporation，OPIC?）開展保險業(yè)務前，美國便由經(jīng)濟合作法案、對外援助法案創(chuàng)立了海外投資保險的制度框架及內(nèi)容。這些專門立法不僅明確設定了申請主體、項目 條件、保險范圍、保險費率等具體保險要素，確保了海外投資保險的可執(zhí)行性，剛性規(guī)定了投資項目的東道國需是與美國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家（Khachaturian，2006）。此與美國在投資協(xié)定中普遍納入的代位條款相呼應，共同保障了 OPIC?代位追償權利的可實現(xiàn)性。不僅是美國，即便是未采納“雙邊模式”的德國、日本，也在構建國內(nèi)特別法的同時，不斷強調(diào)投資保護協(xié)定中代位條款的重要意義（梁開銀，2006）。
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回歸至國法域，圍繞中信保建構的海外投資保險制度雖同樣由國內(nèi)法與國際法共同組 成，二者卻沒有呈現(xiàn)出協(xié)調(diào)、聯(lián)動的面貌。國內(nèi)法方面，由于《保險法》第二條將規(guī)制對象 明確界定為商業(yè)保險，海外投資保險制度的國內(nèi)法依據(jù)僅有若干規(guī)范性文件，主要包括國務 院發(fā)布的《關于組建中國出口信用保險公司的通知》、國際開發(fā)銀行發(fā)布的《關于進一步加大 對境外重點項目金融保險支持力度有關問題的通知》，以及國家發(fā)改委和中信保聯(lián)合發(fā)布的《關 于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。第一個通知是 國務院依照法定權限公布的規(guī)范性文件，雖其法律效力可類推國務院行政法規(guī)，然其內(nèi)容是以中信保為主，功效在于夯實中信保開設相應保險產(chǎn)品的合法性（劉亞軍，2021）。后兩個通知雖然涉及了投保人資格、險種、承保項目三項內(nèi)容，然而其指導性文件的文本位階與相對 模糊的措辭又決定了其并不能給業(yè)務開展提供明確參照。簡言之，現(xiàn)有的規(guī)范性文件僅是形 式層面的制度依據(jù)，實質(zhì)指引海外投資保險運行的是中信保公司的內(nèi)部文件（如《海外投資 保險指南》）和審核部門的公權力意志。循此，為知悉投保條件、期限、費用等具體保險要素， 投資者需耗費更多的締約成本并為此接受不公正的權利配置。此外，以契約為載體的代位求 償條款實質(zhì)上將中國推動為適用單邊模式的法域，中信保也被迫需承保部分無法追償?shù)耐顿Y項目（王軍杰和石林，2019）。國際法方面，縱使代位條款系雙邊投資協(xié)定的重要組成部分，但仍存有如下情況 ：第一，部分國家未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定 ；第二，中國與部分國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中未包括代位條款 ；第三，中國簽訂的不同雙邊投資協(xié)定中的代位條款并不一致。以“一帶一路”沿線的 65?個國家為例，有 9?個國家未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定，與
5?個國家簽訂的雙邊投資協(xié)定不包含代位條款，而在有代位條款的 51?份雙邊投資協(xié)定中，又可繼續(xù)區(qū)分出權利基礎、附加權利程序、特別規(guī)定三種不同類型的代位條款（郭玲，2020）。代位條款的缺失意味著代位主體在權利主張時會面臨東道國政府依據(jù)國內(nèi)法和國際法提出的 主權抗辯，代位條款的異質(zhì)表明存在法律漏洞的可能，代位主體的部分索賠主張則會因代位 條款的部分要件缺失或解釋不一致而面臨救濟上的困難。
總之，目前我國海外投資保險制度呈現(xiàn)出國內(nèi)法與國際法相割裂的狀況，中信保在不透明的契約黑箱中完成承保、賠付等行為，再依據(jù)不完善的代位條款進行追償。此種立法形式上的瑕疵不僅使得投資者和中信保的權益因行為預期的缺乏而容易受損，也會因?qū)|道國政府行為缺乏威懾而間接加劇二者的不利境遇。
在形式層面之外，國內(nèi)外海外投資保險制度間的差異還體現(xiàn)在投保條件等具體保險要素上。雖然中國海外投資保險中的具體保險要素未受到法律文件的肯認，然旨在回應實踐問題的政策文件和商事慣例同樣會在制度上對業(yè)務開展產(chǎn)生影響。以可查閱到的具體保險要素為分析樣本，除制度形式外，投保條件、保險人、保險范圍三項保險要素的設置均會對投保情 況作出消極影響。具體分析如下 ：
關于投保條件，中信保設定的投資項目要件過于寬泛而投資主體要件又過于狹窄。在投資項目要件上，《通知》對投資行業(yè)的宏觀引導自無問題，但不論項目是否業(yè)已開展的寬泛時間要件則會讓保險人面臨不必要的風險。因為保險具有防范風險和損失救濟的雙重功效，允許已開展的投資項目繼續(xù)投保，則意味著保險人預先管控風險機會被剝奪，商業(yè)判斷的風險由此增大。在投資主體要件上，《海外投資保險指南》擬定的被保險人需是境內(nèi)注冊成立的法人（境外企業(yè)、機構控股的除外）或境外注冊成立的 95% 股權由境內(nèi)企業(yè)控制的企業(yè)。根據(jù)該規(guī)定，有三類主體被排除在海外投資保險的申請范圍外 ：境內(nèi)的自然人與非法人組織，境內(nèi)注冊成立的由境外企業(yè)或機構控股的法人，境外注冊成立的 95% 以下股權由境內(nèi)企業(yè)控制的企業(yè)。鑒于域外相對寬泛的申請人要求和中國日益豐富的海外投資主體，《海外投資保險指南》規(guī)定的投資主體規(guī)定要求顯得過于嚴苛，既有悖于市場公平競爭，也抑制了部分市場需求。
關于保險人，將保險人限定于中信保的舉措雖考慮了準公共產(chǎn)品的性質(zhì)，但不論域內(nèi)還是域外，政策性保險的公益屬性并不會阻礙民營資本從事該項業(yè)務，國內(nèi)的交強險實踐、美國?AIG?和荷蘭?Atradius?等保險公司承保政治風險即為例證。事實上，提倡民間資本介入海外投資保險業(yè)務，反會因風險基金的增加、靈活的定制優(yōu)勢及市場競爭的出現(xiàn)而提升海外投資保險服務質(zhì)量，有利于保護投資者的權益（Waters，2015）。
關于保險范圍，中信保官網(wǎng)顯示的海外投資承保風險包括征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭與政治 暴亂及違約四類風險。但問題在于，前述險種僅覆蓋的是基本類型的政治風險，民眾反對、恐怖主義等既有實踐中呈現(xiàn)出的政治風險與前述類別政治風險是交叉集關系，往往難以被納 入承保范疇。而即便僅聚焦于基本類型的政治風險，關于各類別保險范圍的外延描述也尚有 進一步改進空間 ：第一，征收險僅以直接征收為保險事故，授權、默許實施等間接征收風險卻被保障在內(nèi)。第二，匯兌限制險以限制兌換、轉(zhuǎn)移風險為保險事故，似將設定歧視性匯率、匯兌延遲等行為遺漏。第三，戰(zhàn)亂險以東道國境內(nèi)發(fā)生、類似戰(zhàn)爭行為、企業(yè)損失三個要件 劃定承保邊界。其實，鄰國的戰(zhàn)爭沖突、勞工罷工等行為也會造成嚴重的后果，并且戰(zhàn)亂后 果并不局限于企業(yè)資產(chǎn)。例如，海外投資公司的雇員及其客戶往往是恐怖主義襲擊的重點目標（王淑敏，2017）。
因此，若依據(jù)海外投資保險的特殊性而將海外投資保險開展乏力完全歸咎于制度形式上 的瑕疵，則不免忽略了前述具體要素對保險覆蓋面的影響，并會在制度改進中面臨舶來的域 外制度并不適于中國的難題。不論是制度形式上的瑕疵，還是具體保險要素設置的不合理， 都只是海外投資保險開展乏力的淺層次原因，海外投資保險制度的深層次問題仍需要進一步 挖掘。市場經(jīng)濟中的任意個體均有追求自身利益的動機，只有行動者的私利益可在制度遵循 中得以實現(xiàn)，個體才會自發(fā)地服從制度安排。具體到海外投資保險制度，由于關涉主體是投 資者和保險人，一個貫徹行動者偏好的制度至少應表達為 ：一方面，有利于投保人以較為低廉的價格將不確定的政治風險轉(zhuǎn)嫁至保險人 ；另一方面，有利于保險人實現(xiàn)保本微利的長期運營。在中國海外投資保險制度中，由于制度設計者未以成文立法的形式將制度內(nèi)容固定， 制度的實際制定權和裁量權均由中信保掌握。雖然作為國有企業(yè)，中信?；谡咭鈭D的實 現(xiàn)而理應完全理性地制定公平制度，然而在實踐中，不完全理性是個體作出決策的常態(tài)。鑒 于風險基金的有限，在兩種不同利益偏好之間，其顯然會優(yōu)先選擇自身利益，即其存有為確 保長期運營而“節(jié)流”海外投資保險產(chǎn)品的動機。因此不難理解，為何現(xiàn)行海外投資保險制 度上存在承保范圍過小、申保門檻過高等問題。相應地，在實際制度不符合投資者行動偏好的背景下，很難設想投資者會主動地開展申請投保、配合求償?shù)确闹贫鹊男袨?。但是如?/span> 秉有完全理性的立場，投資者與保險人的利益并非完全對立。通過明確追償途徑、引入民間 資本等“開源”舉措和科學的費率設計，可以使二者利益同時得以實現(xiàn)。基于此，中國海外 投資保險業(yè)務開展乏力的深層次原因可被歸納為 ：制度設計者未考慮到行動者的有限理性， 繼而放任了部分行動者自利的行為。在一定程度上，這也是為何域外海外投資保險制度多為 立法先行的原因。
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因制度缺憾引發(fā)的業(yè)務開展不利自應通過制度修繕予以解決。為摒棄行動者有限理性對制度設計的侵擾，首先應當明確由相對客觀的立法者以成文形式為制度運行制定指引。依據(jù)中國的立法體制，其成文形式可有三種路徑 ：一是制定《海外投資法》，并專設一章列明海外投資保險 ；二是由全國人大制定專門的《海外投資保險法》；三是由國務院制定《海外投資保險條例》。其中，第一種路徑往往僅能對海外投資保險進行原則性的規(guī)定，并不能有效解決海外投資保險制度中的實踐問題。第二種路徑雖具備位階高、效力強等優(yōu)勢，但參酌中國立法傳統(tǒng)，在未有條例等較低位階文件予以試行之前，徑直出臺法律很難出現(xiàn)。以特別條例形式為海外投資保險的運行提供制度依據(jù)是較為可行的路徑。
具體至條例內(nèi)容，海外投資保險的具體要素應在沿襲先例的基礎上予以一定改進 ：第一，投保條件。在強調(diào)平等支持各項投資主體的法治環(huán)境下，將境內(nèi)自然人、非法人組織及 境外企業(yè)、機構控股的法人排除在申請范疇之外無任何法益保護依據(jù)，反而有背離《外商投 資法》等現(xiàn)行立法的嫌疑。同時，考慮到部分國家的反華情緒，可以效仿日本鼓勵海外投資 企業(yè)與東道國企業(yè)合作投資，故在境外企業(yè)的控股比例下限上可稍作讓步（陳秀花和宿玉海， 2017）。關于投資項目要件是否需對申請時間秉開放立場，剛性規(guī)定尚未開展的投資項目方可申請較為合適。如此既有利于保險人預先管控風險，也有利于督促投資者及時投保。
第二，保險人。面對龐大的海外投資保險需求，完全依賴國家供給政策性保險產(chǎn)品并不現(xiàn)實。對此，美國、葡萄牙等法域已為中國提供了入股、共同承保、單獨承保、再保險、自保公司等民營資本介入海外投資保險業(yè)務的路徑。隨著相應政策的引導和海外投資保險市場的成熟，前述路徑被引入中國是可以預見的。故特別條例在制定之時便需為民營資本成為保險人留有立法空間，而不應局限于中信保單一主體（陳華，2016）?？紤]到公有資本與民營資本在公益屬性的差異，可借鑒美國 OPIC?的承保傾向，對中小型私人投資者等抗風險能力較弱的主體予以優(yōu)先考慮（Gordon，1974）。
第三，保險范圍。為求得政治風險所受承保的周延，應對征收險、匯兌限制險、戰(zhàn)亂險的定義做相對寬松的解釋。例如戰(zhàn)亂險應保障東道國境內(nèi)所有包含政治目的的類戰(zhàn)爭行為所致的損失。該種損失并不應僅限于企業(yè)資產(chǎn)的直接損失。面向雇員、客戶的侵權賠償?shù)乳g接損失同樣應屬于保障范圍。與此同時，為避免保險人的過多賠付，也應將保障范圍限縮在政治風險所致的損失。例如勞工罷工、合作企業(yè)違約等難以歸納入政治風險的事件自然不應被 承保。此外，面對部分未被既有險種所涵攝的政治風險，如鄰國戰(zhàn)爭沖突、民眾反對等風險， 一方面，可寄望于民營法人在介入海外投資保險業(yè)務后，利用靈活、定制等優(yōu)勢逐漸填補市 場空白，另一方面，可借由中信保提供營業(yè)中斷險對覆蓋范圍的局限予以一定程度地修正。但需說明的是，額外提供的營業(yè)中斷險不包括征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭、政府違約等風險導 致的營業(yè)中斷。至于前述不同類別保險的提供方式，由于不同投資項目所面臨的政治風險 不一，強行投資者接受一攬子保險計劃會增加投資者的投保負擔。相較之，OPIC 額外提供恐怖險、外匯險等單獨保險產(chǎn)品，且對綜合保險產(chǎn)品費率予以優(yōu)惠的做法更為適宜，可資中 國借鑒。
第四，轉(zhuǎn)讓權利條款。商業(yè)保險中，保險人與投保人會就賠付后的向第三者追償?shù)臋嗬?/span> 轉(zhuǎn)移達成合意 ：在賠付完成后，保險人即獲得被保險人具有的任何與索賠相關的權利，被保險人具有協(xié)助保險人完成索賠的義務。之所以此種合意具有必要且在多數(shù)法域被視作法定規(guī) 范，原因在于，若不對追償權做法定轉(zhuǎn)讓的技術處理，被保險人將獲得雙重賠償?shù)牟划數(shù)?/span> 利，而安排保險人獲取意外收益，則有利于減輕廣大投保人的保費負擔（韓長印和韓永強， 2010）。此種精妙設計自應繼受至同樣受“損失填補”原則轄制的海外投資保險。但需要補充說明的是，海外投資保險的賠付金額往往遠高于一般商業(yè)保險，故?MIGA、OPIC?等近似主體普遍出于強化投資者風險防控意識的目的，而為最高賠付金額設置了 90% 左右的上限?？紤]到銜接?MIGA?的需要且中國保險法理論未有英美法系“完整規(guī)則”的困擾，同時采納轉(zhuǎn)讓權利條款和賠付上限具有可取性。
以直接規(guī)范目的為標準，海外投資保險領域中國內(nèi)法與國際法的功效略有不同。國內(nèi)法意在降低投資者投保成本，國際法旨在降低保險人賠付損失。二者分別從投資者與保險人的立場出發(fā)，共同助益“準公共產(chǎn)品”之供給。因而，欲達成制度修繕之目的，在強調(diào)新設特別國內(nèi)法的同時，亦不可忽略國際法相應條款的聯(lián)動改進可能。
第一，關于國際法與國內(nèi)法銜接的問題。美國所采用的雙邊模式和德國、日本所適用的單邊模式各自具有優(yōu)劣。雙邊模式與單邊模式區(qū)分之實益在于是否要求投資項目東道國簽訂了雙邊投資協(xié)定。強制簽訂的雙邊模式限縮了可申請保險的投資者范疇，卻確保了保險人事后追償?shù)目傻眯浴６灰院炗喤c否為前提的單邊模式則反之。對于中國而言，僵硬的套用任意模式均與中國國情有所捍格。一是中國尚處于高質(zhì)量代位條款未普及的階段，雙邊模式的實施或會極大阻卻保險覆蓋面的拓展。二則，中信保的風險基金有限，而民營資本進駐承保業(yè)務尚有待市場的發(fā)展。單邊模式的落實或會給國家添加額外的財政負擔。相較之，現(xiàn)階段采融二者優(yōu)勢為一體的混合模式具有符合國情的合理性，自應沿用。唯需改進之處在于，應將雙邊投資協(xié)定的簽訂與否明確規(guī)定為優(yōu)先要件。亦即，通過條文彰顯出對保險人利益的關照意圖，進而引導海外投資者優(yōu)先考慮已與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的東道國的投資項目。
第二，關于雙邊投資協(xié)定能否充分供給保險人的代位求償實踐的問題。在美式投資協(xié)定中， 常見的代位條款基本具備賦權、爭議解決兩類作用，而中國的雙邊投資協(xié)定往往停留于賦權規(guī)范的單一要件，如中國與馬來西亞政府關于相互鼓勵和保護投資協(xié)定的第九條①。賦權規(guī)范 僅是對保險人的代位求償權利表明了基本認可的態(tài)度，一旦保險人和東道國政府關于代位權行使發(fā)生爭議，便可能發(fā)生究竟適用何種爭議解決程序的困惑。詳言之，一則，雙邊投資協(xié) 定的爭議解決規(guī)范指向的是投資者與東道國政府的沖突，二則，與英美法理堅持代位權行使名義為被保險人有所不同的是，中國保險法理并不強調(diào)名義主體的差異。如果保險人以自身名義追償?shù)谌?，究竟是類推適用雙邊投資協(xié)定中的爭議解決條款，還是直接適用東道國法律規(guī)定的爭議解決程序？兩種解釋均有一定道理。因此，在賦權性規(guī)范之外，爭議解決要件 亦是中國的代位條款所必需。即便僅是通過簡單的轉(zhuǎn)介規(guī)定將雙邊投資協(xié)定的爭議解決條款引入，也會有效地消解保險人與東道國政府間的沖突。
四、中國海外投資保險制度的修繕建議
（一）國內(nèi)層面 ：特別條例下保險要素的重設
（二）國際層面 ：混合模式下代位追償條款的跟進
同時，由于東道國國情的不一致和立法者于雙邊投資協(xié)定簽訂時的不同考量，在賦權規(guī) 范與爭議解決規(guī)范外，各國的雙邊投資協(xié)定不免還會出現(xiàn)其他特別要件。例如中國和黎巴嫩 雙邊投資保護協(xié)定第七條對稅款和公共費用抵銷的規(guī)定，美國與捷克投資激勵協(xié)定第三條對OPIC?納稅的規(guī)定。對于這些特別要件，強行去除抑或統(tǒng)一不具備現(xiàn)實操作性且有違鼓勵國際投資的價值取向，理應秉持開放、靈活的立法態(tài)度，即對合理的特別要件予以支持，對不合 理的特別要件予以迭新。如何判定特別要件是否合理，取決于政治、市場、文化等多方面的 因素，但一個最為基本的判定基準是特別要件不應降低跨境投資的效率。例如，在與以色列 政府的投資協(xié)定中，雙方額外約定“締約一方可將所收款項自由用于締約另一方境內(nèi)開支”。此規(guī)定旨在簡化追償程序，并不會無故增加保險人追償風險，宜被視為合理要件。反觀黎巴嫩、希臘等東道國政府主張代位方需承擔其投資者未履行的義務，包括但不限于投資者的應付稅 款和其他公共費用。該類條款將投資者的應付債務與保險人的代位債權混同，變相增大了保 險人的經(jīng)營負擔。而且，考慮到等待期、地位差異等現(xiàn)實因素，在資源配置效率層面，責令 保險人再向投資者追償未必比東道國政府直接向投資者追償更為高效、便捷。顯然，其難被 認作合理，應被予以修正。簡言之，一個相對完整的代位條款應是由賦權、爭議解決以及合 理的特別要件組成的復合條款。循此，其方可在海外投資保險運營實踐中，通過與國內(nèi)特別 法例的互動發(fā)揮出保障保險人代位求償權利的應有功效。
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①該協(xié)定第九條規(guī)定 ：如果締約一方或其代表機構依對其投資者在締約另一方領土內(nèi)的某項投資的擔保向投資者做了支付，締約另一方應承認該投資者的任何權利或請求權轉(zhuǎn)讓給了該締約一方或其代表機構，并承認該締約一方對上述權利或請求權的代位。代位的權利或請求權不得超過該投資者的原有權利或請求權。
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